文：腸
1. 林鄭月娥9月1日宣稱香港從來沒有三權分立，前新南威爾斯最高法院首席法官施覺民翌日即基於「有關國安法的原因」，辭任終審法院非常任法官。此事在當今時勢下的歷史意義， 曾時行 · 法律界基層工人已撰文詳述[1]。 另一個值得關注之處，是林鄭月娥並沒有正式接受施覺民法官的請辭，反而憑藉香港法例第1章 《釋義及通則條例》 第42條的「視為條款（deeming provision）」，主動撤銷施覺民法官的委任。
2.《釋義及通則條例》 第42條旨在宣布：
「凡條例向任何人授予權力或委以職責，以便作出委任，或組織或設立審裁處、各類委員會或相類團體，則具有該權力或職責的人亦同時具有權力 ——
(a)將憑該權力或職責所委任的人免除、暫停、解除或撤銷委任，重新委任或復任 ...」
3. 林鄭此舉除了是保持政府「而家係我飛你，唔係你飛我」的一貫作風外，法律上更是變相聲稱既然行政長官有權委任法官，自然亦有權主動撤銷司法任命，某程度上似是呼應其「行政（長官）主導」、「三權分工」的奇特論述。
4. 然而，法官有別於一般公職人員。法官履行職責時，理應完全獨立於政府的控制，並享有任期保障（security of tenure）。[2]正如何熙怡女男爵在樞密院案例Chief Justice of Trinidad and Tobago v Law Association of Trinidad and Tobago指出，[3]任期保障是維持司法獨立的主要元素。法官只可因無力履行職責或行為不檢而被免職，而且免職決定必須透過獨立、公平的程序作出。如此重要的普通法憲法原則，法例理應只能以明示的方式清楚無誤地予以廢止，而非僅依賴「視為條款」暗示此意圖。[4]
5. 就此，在最近的《唐英傑訴香港特別行政區》一案中，[5]高等法院原訟法庭法官周家明和李運騰認為司法任期保障的原則體現於《基本法》條文。根據《基本法》第48(6)條，行政長官若主動行使職權任免各級法院法官，必須「依照法定程序」。法官免職的一般程序載於《基本法》第89(1)條，即「香港特別行政區法院的法官只有在無力履行職責或行為不檢的情況下，行政長官才可根據終審法院首席法官任命的不少於三名當地法官組成的審議庭的建議，予以免職 」。至於就終審法院法官的免職，《基本法》第90(2)條特別規定，行政長官除了必須依照上述一般程序之外，還須徵得立法會按照第73(7)條給予的同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。
6. 事實上，香港法例第484章 《香港終審法院條例》已落實上述憲法規定。該條例第14(6)及(8)條分別有以下規定：
「(6)法官只可因他無力履行其職責(不論是否因其體力或智力衰弱或其他因由所致)或因其行為不檢而被免職，但須按照第(7)、(8)或(9)款的規定被免職。
...
(8)常任法官或非常任法官只可由行政長官根據首席法官所委任的法官審議庭的建議予以免職；審議庭由不少於3名常任法官或非常任香港法官的成員所組成。」
7. 《香港終審法院條例》第7A(1)條則規定：
「行政長官須 ——
(a)就 ... 其他普通法適用地區法官的委任或免職徵得立法會同意；及
(b)將該等委任或免職按香港特區《基本法》第九十條報中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會備案。」
8. 根據《釋義及通則條例》第2(1)條，如其他條例、文書的內容出現用意相反之處，《釋義及通則條例》即不適用。《基本法》以至《香港終審法院條例》就法官免職的特定規定和詳細程序，明顯與《釋義及通則條例》 第42條下簡單撤銷委任的權力有所衝突，應用上當然須以前者為優先。無論如何，其實後者本身亦有但書：「若行使該權力或職責的人須在另一人的建議下，或須得到另一人的批准或同意，方可行使該權力或職責，則其同時具有的權力亦須在該另一人的建議下或得到該另一人的批准或同意，方可行使。」
9. 林鄭單方面撤銷施覺民法官的任命，無視必要法定、立法會程序，無疑有違憲越權之嫌。
10. 就施覺民法官辭任非常任法官一事，較可取的理解是視之為《香港終審法院條例》第14(5)條（即「法官可隨時以書面通知行政長官而辭職」）下法官主動辭職的情況。完全一致的草擬方式其實常見於香港以至其他普通法國家規管公職（或司法）人員任期的法例，例如香港法例第4章《高等法院條例》第11A(4)條。《香港終審法院條例》第14條明文就「辭職」及「免職」（即第14(6)-(8)條）作出區分，可見兩者是實質不同的概念。只要有關人士在其按照法例提交的書面通知中，表達了以辭職結束其任期的意願，理論上接收通知的人毋需再作任何額外行政行為，「辭職」即告生效。[6]
參考：
[1] 終審庭運作史上 首見海外法官辭職
[2] 參見Mutual Luck Investment Ltd v Attorney General [1997] HKLRD 1097 (HC) at 1104H-I（高等法院大法官祈彥輝語）。
[3] [2018] UKPC 23第18段
[4] 參見R (Cart) v Upper Tribunal [2011] UKSC 28, [2012] 1 AC 663 at [30] per Lady Hale JSC。
[5] [2020] HKCFI 2133第59段。
[6] 如參見Fowler v Falkirk Council, 2005 SLT 404 at [30] per Lord Macfadyen。