（獨媒報導）前人民力量副主席譚得志「快必」，被指在2020年1至7月期間在不同街站叫喊「光時」、「黑警死全家」等口號，被裁定「發表煽動文字」等11項罪成，合共判監3年4個月，已服刑完畢。譚不服定罪，申請上訴至終院，今（10日）進行聆訊。代表譚的戴啟思爭議區域法院沒有司法管轄權處理涉及危害國家安全的「煽動罪」，又指根據條文，控罪須交付至高等法院，由陪審團審理。此外，戴啟思指有需要證明被告有意圖煽動使用暴力或擾亂社會秩序，才能入罪，否則就不能保障言論自由。戴啟思又提到，印度聖雄甘地在1922年被英國殖民政府控告煽動顛覆罪，在法庭上陳情時稱：「感情不能由法律製造出來，或是被法律規定。如果某人對另一人或一個制度沒有感情，他應該有自由去完整地表達不滿，只要他不考慮、宣揚或煽惑暴力。」首席法官張舉能宣布押後判決。
上訴人為「快必」譚得志，由資深大律師戴啟思、大律師譚俊傑和董皓哲代表。譚就本案已服刑完畢，現就初選案服刑。
答辯人為律政司，由副刑事檢控專員周天行和高級檢控官陳穎琛代表。
是次上訴由首席法官張舉能、常任法官李義、霍兆剛、林文瀚和非常任法官陳兆愷。
右：代表譚得志的資深大律師戴啟思
終院早前就以下兩項法律議題批出上訴許可：
一、《刑事罪行條例》第9條及第10條的煽動罪是否屬可公訴罪行，須在高院原訟庭法官和陪審團席前審理？
二、控方是否需要證明被告有意圖煽動第三方使用暴力或擾亂公眾秩序？
上訴人堅稱煽動罪是普通法罪行
上訴人爭議區域法院沒有司法管轄權處理涉及危害國家安全的「煽動罪」，因《刑事罪行條例》下的煽動罪屬「可公訴罪行」（indictable offence）及普通法罪行，須交付至高等法院，由陪審團審理。
戴啟思談及煽動罪的立法歷史，指1938年《煽動條例》訂立時雖然是成文法，但是在1971年《煽動條例》整合入《刑事罪行條例》的時候，變相煽動罪已成為一項新的法律，再也不是成文法，而是普通法。
上訴人指國安案件須由交高院陪審團審理 官質疑不符及時審案規定
《國安法》第41條第3段規定：「香港特別行政區管轄的危害國家安全犯罪案件的審判循公訴程序進行。」上訴人指，《刑事罪行條例》第9及10條文雖沒有「循公訴程序」字眼，但當「煽動罪」涉及危害國家安全時，基於《國安法》第41(3)條，便須循公訴程序進行審訊。因《國安法》第62條規定，當香港本地法律與《國安法》不一致時，則《國安法》規定適用。
據《裁判官條例》第88條，若某人被控「可公訴罪行」，當該罪行不屬附表2第III部之內的罪行類別，裁判官才可以把控罪移交至區域法院，然而上訴人指「煽動罪」被列在附表2第III部之內，因此裁判官無權移交至區域法院，區域法院亦無司法管轄權處理相關控罪。換言之案件須交付高院，由陪審團審理。
法官張舉能一度問，按照上訴人的說法，案情相對輕微的案件也只能交付至高院，只能在陪審團或者3名高院法官席前審理，這是否符合國安法要求有效率和及時處理案件的規定？戴啟思則回應指煽動罪是嚴重的罪行，又指應交由陪審團判斷涉案言論是否具煽動性。
法官提到煽動罪已成過去 上訴人：法庭仍需處理相關議題
法官李義提到，《維護國安條例》（俗稱廿三條）立法之後，《刑事罪行條例》第9及10條的煽動罪被廢除，已經變成過去，不再存在，又稱「我們不能改變未來的法律」。戴啟思則回應，雖然本案議案狹窄，但是本案情況獨特，法庭有需要就相關法律議題作出釐清。
法官霍兆剛問，國安法生效之後，《刑事罪行條例》下的煽動罪便變成可公訴罪行，但是《維護國安條例》立法之後，該條例下的煽動罪便不再是可公訴罪行，那麼戴啟思的意思是否在2020至2023年期間，煽動罪才是可公訴罪行？戴啟思確認，他並在提問下確認，廿三條立法之後，煽動罪可以在不同法院層面審理。
律政司堅稱煽動罪是成文法 所有級別法院皆可處理涉危害國安的罪行
律政司代表、副刑事檢控專員周天行則力陳，煽動罪是「簡易程序罪行（summary offence）」和「成文法（statutory law）」，區域法院有權處理。他指1938年《煽動條例》訂立的時候，已跟普通法規定不同，未有加入「煽惑他人使用暴力」及「慫使他人不守法或不服從合法命令」的煽動意圖，直至1971年《煽動條例》被整合至《刑事罪行條例》時，才加入上述兩項意圖，可見煽動暴力和擾亂秩序的普通法意圖並非本來的罪行元素。
周指，《刑事罪行條例》下所有罪行都提及「循公訴程序」等字眼，唯獨是煽動罪沒有提及「循公訴程序」等字眼，是一個強而有力的指標，證明煽動罪的立法原意是它並非普通法罪行，而是成文法。
周指，上訴庭裁定區院基於1940年英國「Wallace-Johnson案」，拒絕接納煽動暴力意圖為煽動罪的必要元素，是正確的裁斷。
周指，《國安法》第41條第3段「香港特別行政區管轄的危害國家安全犯罪案件的審判循公訴程序進行」的中文官方版本中，並沒有「須」或「必須」等字眼，顯示「循公訴程序進行」並非強制規定，換言之所有級別法院皆可處理涉危害國安的罪行。
法官張舉能指，即使條文中包含「須」字，即國安審判須循公訴程序進行，也依然需要根據《裁判官條例》第88條，來判斷是否可以交由區域法院審理。周同意。他並指，目前為止大部份國安案件均受《國安法》第41(3)條約束，但是這並不會改變煽動罪的性質是「簡易程序罪行」，區院有權處理。
法官提到，從條文字面解讀，在《國安法》生效之前，煽動罪是「簡易程序罪行」；但是《國安法》生效之後，《國安法》第41(3)條使涉及危害國安的煽動罪成為「可公訴罪行」，問律政司一方有何陳詞。周天行起初堅稱這未有改變到煽動罪的性質，煽動罪依然是「簡易程序罪行」和成文法，可以視乎案件情況和控罪性質，來決定交由哪個級別的法院審理。可是在法官再三追問下，周改口稱煽動罪可以是「可公訴罪行」，但是仍可以在不同層級法院處理。
上訴人：控罪需證明煽暴 否則不能保障言論自由
就第二項問題，即控方是否需要證明被告有意圖煽動第三方使用暴力或破壞社會秩序，戴啟思認為控方有需要證明，否則就不能保障言論自由，違反控罪的合法性（legality）。
戴啟思又提到，印度聖雄甘地在1922年被英國殖民政府控告煽動顛覆罪，他在法庭上陳情稱：「感情不能由法律製造出來，或是被法律規定。如果某人對另一人或一個制度沒有感情，他應該有自由去完整地表達不滿，只要他不考慮、宣揚或煽惑暴力。」
張舉能強調，早前終院上訴委員會已經拒絕批准上訴人爭議控罪合憲性，相關理由亦已頒布，指戴啟思不能「走後門」，透過爭議合法性來來重新爭拗合憲性的議題。戴則指縱使合憲性議題已被拒絕，但是不能阻礙他提出合法性的陳詞，控罪須保障言論自由，強調他只是想說控罪需合乎普通法的準則。
律政司代表周天行則稱，控罪毋需包含普通法下的意圖，縱觀清晰的控罪立法歷史，顯示立法原意未有包含煽暴意圖。對於上訴一方引用英國樞密院2023年10月一宗千里達司法覆核案例，該案例指煽動暴力或動亂的意圖為煽動罪「隱含必要條件」，周天行則指這只是「附帶意見（obiter dictum）」，與該案例的主要議題無關，周反指應該看本地的立法情況。周天行亦重申終院早前已經裁定，即使毋需證明煽暴意圖也足以定罪，控罪也仍然是合憲，保障了言論自由。
聽畢雙方陳詞後，首席法官張舉能宣布押後判決。
譚得志被裁定7項「發表煽動文字」、一項「煽惑他人參與未經批准集結」、一項「公眾地方作擾亂秩序」、一項「舉行未經批准公眾集會」及一項「拒絕遵從或故意忽略遵從獲授權人員作出的命令」罪成，涉及2020年1月至7月期間不同地區街站的言論，合共判監3年4個月。譚現時只就煽動罪向終院申請上訴。他另於今年11月因初選案被判囚4年5個月。
案件編號：FACC12/2024
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