【獨媒報導】事隔22年，《基本法》23條立法捲土重來。政府上周公布23條的立法諮詢文件，指經歷2014年「佔中」、2016年「旺角暴動」及2019年「黑暴」等，香港的國安風險起了急劇變化，有必要盡快立法防範。諮詢文件規管叛國、煽動叛亂、竊取國家機密和間諜等行為，並新增「境外干預」及「危害國家安全的破壞活動」等罪行。
究竟當年立法的爭議是什麼？22年過去，23條立法有什麼不同了？當時曾經反對的人，如今又怎樣看這條法例？《獨媒》訪問了當年同為「23條關注組」成員的港大法律系前教授戴大為（Michael Davis），及行會成員兼資深大律師湯家驊。
湯家驊指，2003年時香港是「一個完全無國家安全威脅的環境」，政府卻「霸王硬上弓」推動立法，令很多人不滿；惟現在國安風險大增，社會對是否制定國安法已是「毋庸置疑」。他亦強調比起其他國家，香港立法內容是「嚴謹咗、狹窄咗、清晰咗」，認為本港獨立的司法體系能產生制衡，是否民主社會與應否立法沒有關係。
戴大為則認為，今次立法明顯更嚴苛、人權問題亦更大，當局採用中國國安法就「國安」的廣闊定義，亦保留及擴闊不少國家已廢除的煽動罪。對於當局援引多個海外例子，他指「問題不只是法例本身，而是法律下權利有否得到保障」，及法律如何執行，惟認為在香港沒有民主、及設有指定法官等制度下，難以確保權利獲得保障。
回歸前圖立法但失敗 零三年政府曾讓步惟終撤回
《基本法》第23條規定，香港特別行政區應自行立法，禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，及禁止外國政治性組織在港進行政治活動、禁止本地政治性組織與外國政治性組織建立聯繫。
事實上，回歸前港英政府曾嘗試增訂「顛覆」及「分裂國家」罪，及修改叛逆及煽動條文，以滿足23條要求和確保符合普通法規定。不過民主派議員出於對人權的顧慮、親北京議員則反對偷步立法，法案委員會最終廢除有關叛逆性質的罪行，亦否決增訂顛覆及分裂國家罪，只是通過將煽動罪收窄至須「意圖導致暴力或製造公眾騷亂」。法案在回歸前4日刊憲，但最終沒有生效。
至2002年，香港政府宣布就23條立法展開諮詢，涵蓋「分裂國家」和「顛覆」等七宗罪，引來社會關注。有聲音要求政府採用「白紙草案」，即先發表條文草擬本作公眾諮詢，但遭拒絕。當時一批大律師和法律學者，包括吳靄儀、余若薇、梁家傑、湯家驊、陳文敏、戴大為（Michael Davis）等組成「23條關注組」，撰寫小冊子向公眾闡釋23條的問題，呼籲表達意見。
2002年11月，吳靄儀、余若薇、梁家傑、湯家驊、陳文敏、戴大為等組成23條關注組。（梁家傑圖片）
戴大為：2003年政府對反對聲音不屑一顧
時任中大政政系教授、後來任港大法律系教授的戴大為向《獨媒》表示，當時主要爭議在於政府並非以改革現存殖民地法例的方向、符合人權的方式立法，而是訂立較為壓制的法例，包括賦權警方無手令下入屋搜查、擴闊非法披露機密罪的範圍，及可禁制從屬於內地被禁組織的本地組織，政府對反對聲音的態度也不屑一顧（dismissive）。
行會成員、資深大律師湯家驊亦認為，當時香港社會「冇人覺得國家安全受到威脅」，在「一個完全無國家安全威脅的環境」下，政府卻「霸王硬上弓」，「拎條法例上嚟冇詳細諮詢、冇詳細討論」，令很多市民不滿。
政府2003年2月向立法會提交《國家安全（立法條文）條例草案》，作出部分修訂，但仍望如期於7月通過，引來強烈不滿。7月1日，超過50萬市民上街，特首董建華於4日後提出修訂，正是回應戴大為提到的三個憂慮，包括取消警方無手令下入屋搜查的權力、加入「公眾利益」作為非法披露機密的抗辯理由、及取消可禁制內地從屬組織的條款。政府當時仍望如期恢復二讀，但最終行會成員自由黨田北俊宣布辭任，政府隨後宣布押後恢復二讀，並於9月宣布撤回草案。
戴大為坦言，當時認為政府要重推23條立法代價將很大，而法律界亦普遍認為煽動罪等殖民地法例侵犯人權，政府提控或受司法覆核挑戰，料因此多年來均沒有動用。湯家驊則指，當時「冇人會覺得就此了事」，只是預期待較合適的時間再立法。
戴大為
湯家驊：2003年全無國安威脅 現國安風險增有必要立法
所謂「合適的時間」是何時？董建華之後的3屆特首，任內都無再將23條放上議程。直至事隔逾20年，由全國人大常委通過的《港區國安法》已經實施，本屆政府再宣布推動23條立法。記者會上被問到「Why now？」，特首李家超的說法是：「（23條立法工作）我們已經等了26年，我們不應再等了，國家安全的威脅是真實的。」
諮詢文件上，政府提到近年香港的國家安全風險「起了急劇變化」，發生了2014年「佔中」、2016年「旺角暴動」及2019年「黑暴」，後者鼓吹港獨、自決、建國，目的推動「港版顏色革命」。文件又羅列9項國安風險，包括大規模暴亂、煽動群眾對國家根本制度、中央和香港政權機關的憎恨、以「軟對抗」宣揚危害國安訊息、粗暴干涉中國內政、境外勢力在港扶植代理人等，指《國安法》四類罪行（顛覆、分裂國家、恐怖活動、勾結境外勢力）不能完全處理，「必須盡快及時制定有效法例加以防範」。
當年曾反對23條的湯家驊抱有相同看法。他指2003年時，香港社會「冇人提港獨、上街遊行非常和平、冇暴力事件、冇中美關係對立、亦當然冇外國滲透或干預嘅情況」；但今次情況很不同，經歷「佔中」和「黑暴」，國家安全風險大增，社會對是否制定國安法的大方向屬「毋庸置疑」：「大家而家都接受社會安定係非常之重要，應該盡快立法先可以真正令香港人可以塑造一個安穩嘅營商環境去做經濟工作。」
戴大為：2019年暴力示威政府責任較大
不過戴大為就不同意政府對2019年反修例運動的定性。他覺得示威之所以出現並演化成暴力，政府的責任較大，「《逃犯條例》明顯沒得到廣泛公眾支持，人們亦對執法時針對示威者的攻擊性行為感到生氣」，但政府卻一直沒有聆聽和回應公眾訴求。他指更甚的是，當示威者進行和平遊行，政府沒有撤回法案；直至有人破壞立法會大樓、暴力行為升級，政府才正式撤回，「這似乎告訴示威者，暴力比非暴力更有效」。
戴大為：今次與2003年非同一程度 更嚴苛、人權問題更大
與2003年立法諮詢相比，戴大為不諱言，今次立法並非同一程度，明顯更為嚴苛、人權問題亦更加大，是一種倒退：「2003年的草案至少仍嘗試顯得更像國際做法，但今次比較像是中國內地的做法。」
戴大為指的，是諮詢文件首次提到，香港「必須根據總體國家安全觀，履行維護國家安全的責任」。「總體國家安觀」由國家主席習近平於2014年提出，涵蓋20個傳統和非傳統領域，除政治、軍事、國土、經濟安全等，亦包括太空、深海、人工智能和數據安全等。文件亦指，23條的「國安」定義應與《中華人民共和國國家安全法》的定義一致，即：「國家安全是指國家政權、主權、統一和領土完整、人民福祉、經濟社會可持續發展和國家其他重大利益相對處於沒有危險和不受內外威脅的狀態，以及保障持續安全狀態的能力。」
戴大為指，每個國家都關注國安，但很少如內地定義的廣闊，幾乎涵蓋生活中的所有事情（everything in life）。他指在中國內地人權沒有足夠保障下，採納相關定義會令人憂慮：究竟界線在哪裡？人權倡議也會危害國安嗎？他最憂慮的，是政府似乎想停止所有反對聲音：「政府記者會提及來自海外的『攻擊』⋯⋯但那些『攻擊』是對政府人權政策的批評。」
湯家驛：比外國「嚴謹咗、狹窄咗、清晰咗」、非較03年「闊咗」
湯家驊的看法則相反，他指今次諮詢文件羅列很多外國案例，涵蓋經濟、科技等層面，反映世界上國家安全趨勢的轉變，現時國安問題的涵蓋面和迫切性與2003年大大不同。他認為相比國際大勢或其他國家，今次香港的立法內容其實是「嚴謹咗、狹窄咗、清晰咗」，亦不認為比起2003年是「闊咗」。
對於文件提及內地的國安定義，湯家驊認為在同一個國家之下，國安準則應該一致；但與此同時，香港國安法與內地相比，法律定義很嚴謹、採用本港的檢控和審訊程序，亦清楚列明國際人權公約和法治原則適用，落實對人權的保障。湯指，這些都是內地國安法所沒有的，亦因此不用擔心人權問題：「因為我哋係一國兩制，分別其實就喺呢度。」
2003年被刪罪行「重生」、多罪定義遭擴闊、無再提須獲多數人接受
對比2003年政府的諮詢文件及條例草案，不難發現今次新增和修訂了不少控罪，擴闊涵蓋的範圍，亦有被廢除的罪遭「復活」。叛國罪方面，政府2003年草案刪去「發動戰爭」條文，並將「戰爭」定義限於武裝部隊間的公開武裝衝突或公開宣戰。但今次文件指「發動戰爭」不限真正意義上的戰爭，亦包括「相當數目的人為某一公共目的而發動暴亂或暴動」，建議「叛國」罪針對行為加入「向中國發動戰爭」及「意圖危害中國主權、統一或領土完整而使用或威脅使用武力」。
同時，2003年建議廢除「叛逆性質的罪行」（即公開表明意圖犯叛逆），指該罪範圍十分廣泛；又因應社會反對廢除「隱匿叛國」罪。惟兩者今次均獲保留，包括擬立法規定如知悉另一人「已犯、正犯或即將犯」叛國罪，須盡快向警方披露。
煽動叛亂罪方面，2003年建議將煽動意圖收窄為煽動他人干犯叛國、分裂國家或顛覆，或進行會嚴重危害中國穩定的公眾暴亂才入罪，及廢除「管有煽動刊物」罪。但今次則保留並擴闊煽動意圖，若引起對《憲法》確定的國家根本制度、中央駐港機構、特區憲制秩序、中國不同地區居民間的憎恨等均能入罪，同時建議提高罰則。政府亦建議新增「叛亂」罪，針對意圖危害中國主權、統一或香港整體公共安全而作出暴力作為等行為，解釋就2019年「黑暴」的「大規模暴亂」，「暴動」的罪名或罰則都未能充分反映其本質。
竊取國家機密罪方面，2003年的受保護資料主要採用現行法例定義，政府亦加入「公眾利益」作為抗辯理由，包括該披露「揭露任何官員的不合法活動、濫用權力、嚴重疏於職守或其他嚴重不當行為」。至於今次則跟隨中國法律的「國家秘密」定義，除國防外交外，亦涵蓋關乎國家或香港事務的重大決策、經濟社會發展、科技發展、中央與特區之間關係等秘密，並新增非法獲取、管有及非法披露「看來屬機密事項的資料」等罪行，但無提及「公眾利益」作為抗辯理由。
政府亦建議「完善」「諜報活動」罪行，將條文的「敵人」改為「境外勢力」，涵蓋外國政府、境外政治性組織等，並加入「禁止勾結境外勢力向公眾發布虛假誤導資訊」的條文，及新增「參加、支援或接受境外情報組織利益」的罪行。
2003年，逾50萬市民上街遊行反對23條。
針對外國政治性組織，今次立法新增「境外干預」罪，禁止以不當手段配合境外勢力帶來干預效果，包括影響中央或特區政策、影響立法會及法院履行職能、干預選舉及損害中央與特區關係。當中「不當手段」涵蓋明知而作出失實陳述、使用或威脅使用暴力、使人精神受創或過分受壓等；「配合境外勢力」則包括參與由境外勢力策劃或主導的活動，及與之合作。
同時，2003年沿用《社團條例》可禁制與外國政治性組織有聯繫的政治性團體條文，並建議授權保安局局長可取締任何旨在、企圖或已作出叛國、顛覆、分裂、或間諜活動等的組織，且需合理相信取締是相稱。今次文件則提及《社團條例》不適用於公司、法團、及被禁組織的海外影子組織等，故建議擴闊受禁組織範圍，授權當局若相信維護國安所需，可禁止「任何本地組織」、及與香港有關聯的危害國安境外組織運作。
今次立法亦建議新增「危害國家安全的破壞活動」罪，針對損壞或削弱公共基礎設施，及新增「在沒有合法權限下就電腦或電子系統作出危害國家安全作為」罪。
另外，政府指國安案執法工作有「短板和不足」，建議賦權警方向法庭申請延長羈留時間、阻止或延遲疑犯諮詢律師，以確保有足夠時間調查；又建議必須有充分理由相信囚犯不再構成國安風險，方可考慮提早釋放等。至於2003年曾提出警方有權在無法庭手令下入屋搜查，政府在七一遊行後讓步取消，不過現時《港區國安法》實施細則已有類似條文。
值得留意的是，2003年文件的立法指導原則，包括「盡量清楚和嚴謹訂明所涵蓋的罪行」，以免牴觸《基本法》保障的基本權利和自由，及「建議的措施必須得到社會多數人士大致上接受」。今次文件雖有立法原則列明「尊重和保障人權」，但就無提到罪行要清楚嚴謹、或必須得到大多數人接受。
七一遊行後，時任特首董建華作出讓步，包括取消警方無手令下入屋搜查的權力，及加入「公眾利益」作為非法披露機密的抗辯理由等。
戴大為：政府或將任何批評言論視為失實
戴大為關注，23條是否有足夠的人權保障。以「參加、支援或接受境外情報組織利益」罪為例，他指境外情報組織定義模糊，擔心人權組織會成為被針對的對象；又指不少人權組織離開香港，正因擔心可能被取締。而就境外干預罪，他指「人權倡議從來都是嘗試影響政府政策，那會否被視為非法？」，亦憂會窒礙本地大學與外國智庫或機構的交流，如合作研究、接受資助或參與研討會等，因顯然某些機構會被視為境外政治性組織。
保安局局長鄧炳強強調，干犯境外干預罪須符合使用不當手段等元素，例如明知而作出失實陳述。但戴大為指罪行字眼模糊，容許政府針對以往受保護的言論和行為，政府或會將任何批評當局的言論都視為失實陳述，令學者或記者因無法掌握界線而自我噤聲。他亦憂慮，「國家秘密」定義廣闊，若學者和傳媒就較為敏感的政府政策做研究及發布消息，或被視為非法披露，增加學術研究和新聞工作的風險。
湯家驊：瞇埋眼認為唔清晰「幫唔到你」
法律學者陳文敏在電台節目中亦曾舉例，如有本港大學與海外機構合作研究新冠病毒來源，而政府認為報告不實和影響公眾安全，或會構成犯法。不過湯家驊就不同意，指若大學只是進行學術研究，無意圖危害國安，並不會入罪，重申立法用字清晰，「如果你話『我唔睇事實，我瞇埋隻眼認為係唔清晰，所以我擔憂』，對唔住我幫唔到你。」
至於非法披露國家秘密是否應加入「公眾利益」作為辯解，湯家驊重申，認為國家安全是最大的公眾利益，「諗唔到有公眾利益係大過國家安全嘅公眾利益」，但政府可為了令社會更安心而加入答辯理由。他亦強調如果沒有危害國安的意圖便不會入罪。
戴大為：國安概念太闊 無法律政治監察或損人權
事實上，政府亦多番強調條文有足夠的人權保障，且須有危害國安意圖才能入罪。不過戴大為認為，問題是政府採用的國家安全概念太過廣闊，無從得知某些行為會否被視為危害國安，「我不認為任何記者或學者能真正知道什麼是被容許、什麼是不被容許」。他又指更多時是視乎法例如何執行，舉例認為初選案被告被指否決預算案令特首下台，是《基本法》所容許的權力，但他們仍被捕被控，會令人擔憂若反對政府就會被視為意圖危害國安。
政府亦多番強調，立法是參考了英、美、加、澳等多國法例。但戴大為指，政府無視了「問題不只是法律本身，而是制度下權利有否得到保障」。《國安法》下，案件由特首指定的法官審理、審訊可不設陪審團，戴大為質疑法官審案時承受很大壓力，未能如其他國家般確保權利得到保障。
他又指，自由民主的國家會受到法律和政治監察（legal and political oversight），「如果法例不清晰，可以被（法庭）推翻」，「如果政府太高壓，人民可以不再投選他」，民主議會亦能進行監察。然而香港的特首非普選產生，現時議會亦全由「愛國者」組成，「會通過政府提出的所有議案」，再加上採用中國內地廣闊的國安概念，「即使（與外國）法例字眼一樣，對人權的憂慮也會大大增加，何況在今次的情況，（香港的）用字是更為進取」。
其中一個例子，是部分國家如英國因已過時而廢除的煽動罪，政府在今次諮詢不但無如2003年般收窄煽動意圖，反而有所擴闊。戴大為引述國際認可的《約翰內斯堡原則》，提及須證明言論「有意及可能引發即時暴力」才可予以懲罰，而美國的煽動罪亦須證明有意導致即時違法行為（imminent lawless action）、及該行為有可能（likely）發生才能入罪。反觀香港的煽動意圖罪，大部分不符合上述條件，「港府做法明顯比他們引述的大部分國家更為壓制言論」。
湯家驊：是否民主社會與立法沒有關係
不過湯家驊不同意，認為英國、美國的法例是「苛刻好多，定義非常非常模糊」，如英國國安法的外國干預罪涵蓋影響任何人行使其權利、及危害英國利益，認為涵蓋層面「廣泛到虛無縹緲」，比香港諮詢文件「廣闊何止十幾二十萬倍」。
他又認為，是否民主社會與應否立法沒有關係：「係咪即係話如果唔係民主國家，政府就唔應該或者唔可以保障自己嘅國家制度？咁呢個世界上好多唔係民主嘅國家，咪隨時比人哋顛覆，隨時比人哋外國干預到國破家亡？」他亦認為民主制度不能提供制衡，「如果有警方要拉你要告你，你向議會申訴呀？議會嘅議員嚟幫你呀？全世界都知冇咁嘅事。」
當年有聲音指沒有普選就不會接受23條立法，23條關注組當年亦改組為「45條關注組」，推動《基本法》承諾的普選。湯認為，如兩者均能做到當然最好，但無必然關係，亦未必需有先後次序。
湯家驊
湯家驊續指，唯有獨立司法體系才可作制衡，而這是香港所擁有的。就國安法列明特首應指定法官負責國安案件，湯指他理解特首不認識各法官及他們的背景，實際操作應是按既定程序由終審法院首席法官向特首提交推薦名單，再由特首決定是否委任，「唔等於指定法官唔公平」。至於可基於保護國家秘密或保障陪審員安全等不設陪審團，改由指定法官審理，湯指陪審團無受法律訓練、易受唆擺，陪審團不公正的先例遠超過專業的法官，「我幾時都會信法官多過陪審團」，不認為會因此造成不公。
就2003的立法草案曾訂明，凡被控「煽惑叛國、顛覆、分裂國家」的人須由陪審團審訊，被控其他國安罪行的人也可選擇將案件移交高院由陪審團審訊，湯家驊指「咁就唔啱囉」，因不是如國安法般因應案情和公正需要作安排，「就算有啲案件會影響到陪審團嘅安全，一定都要用陪審團去審，我唔覺得咁樣嘅說法反為係合理。」
至於不少國家廢除煽動罪，但政府仍保留並擴闊涵蓋範圍，湯家驊重申經過2014年和2019年，「我哋大家都知道其實呢個煽惑罪係有佢保留嘅需要」，又指「如果將來香港港可以繼續平定，再冇呢啲事情發生，將來我哋係唔係可以將佢收窄返呢，呢個可以留到將來至算」，惟暫時看不到保留有「好大嘅缺陷」。
諮詢期僅一個月
相隔逾20年，是次23條立法的公眾諮詢期由三個月減至一個月，中間還隔了一個農曆新年假期。政府每天頻頻解說，但社會氣氛似乎比當年平靜。
當年認為政府諮詢不足的湯家驊，重申現時情況不同——《港區國安法》已落實，再立23條是「順水推舟」，而是次立法處理的大部分為現有罪行，諮詢文件亦提供很多資料，足以讓市民提出合理和有事實根據的意見。
戴大為則認為，政府只想盡快通過立法，估計對立法有重大批評的人不會發聲，因會擔心自己反過來成為受查對象，「所以很難將這次諮詢當作一回事」。
在民陣解散、參與示威或有被捕被控風險下，戴大為認為市民即使有不滿，也難以像2003年一樣以遊行表達對政府的意見。當年認為政府對民意不屑一顧，但他坦言，今次不預期政府會更加輕視民意：「已經再沒有反對聲音可以讓他們輕視，因為沒有人能說話了。」
