訪問及撰文： Cindy
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正當香港的司法平權戰線今年高歌猛進，先有岑子杰案終院部份勝訴，又有同性配偶公屋居屋案、遺產繼承權在上訴庭傳來喜訊，社會對「多元成家」的想像也漸漸從爭取同性配偶法律承認和權益，擴闊至同志家長生養小孩等議題。繼AABB案後，一對已在海外結婚的香港女同志以「互惠人工受孕」方式誔下嬰兒，雖然兩位媽媽都共同照顧並養育該嬰兒，但按香港法律只有懷胎產子的媽媽能被視為「媽媽」，另一位提供卵子作人工受孕的媽媽卻不獲任何法律承認。她為了爭取成為嬰兒的其中一名父母，於2022年向高院提出申請，挑戰《父母與子女條例》中「父母」一字的定義。
雖然高院法官在今年8月駁回這位媽媽的申請，但亦同情本案母嬰的遭遇，盡力宣告她是「普通法下的父母」。究竟法庭這次裁決，為香港的同志家長爭取法律承認帶來甚麼啓示？未來在香港爭取同志親權，又可以朝甚麼方向努力？為了令讀者更易理解生澀的法律內容，G點特別訪問了代表同志媽媽的曹喬茵律師，以Q&A方式拆解這宗案件和分析它的影響。
Q1：今次NFvR案與之前爭取同志親權的案件有甚麼不同？
過去同志家長爭取法律承認的案件（如2021年的ＡＡＢＢ案），僅要求法庭承認無血緣關係的同志媽媽作為孩子的「監護人」，並成功爭取共同撫養權（joint custody）。但本案直接挑戰《父母與子女條例》中對「父母」（parents）一詞的定義，若成功，提供卵子給另一半作人工授孕、但沒有懷孕產子的同志媽媽亦可獲法庭承認為「父母」，不但擁有比監護人更進一步的法律承認和權責（監護人可以是任何非父母的法定代理人，而且只維持到孩童18歲成年為止；父母身份則是終生，反映孩子歸屬哪個家庭），亦是香港首宗同志家長爭取被同時認可為法定「父母」的案例，因此本案的影響力比先前的案件更深遠。
Q2：同志家長都可以被法律承認為「父母」嗎？
不，同志媽媽中仍只有懷孕產子那一方會被香港法律承認為「母親」。由於1993年生效的《父母與子女條例》非常嚴謹地定義對於「藉醫療懷孕或出生」的嬰孩，只可以有一位母親，那就是植入胚胎或精子和卵子、懷孕生下他的母親，「除她以外，別無其他女子被視為母親」，因此即使本案的同志媽媽Ｒ提供了卵子，與案中嬰兒有血緣關係，也負起了照顧和撫養他的家長責任，但因為她不是生下嬰兒的人，香港法例仍只承認嬰兒的生母NF是「母親」，Ｒ則不是。法官只能盡量宣告她為「普通法下的父母」。
同志媽媽中仍只有懷孕產子那一方會被香港法律承認為「母親」。（資料圖片）
Q3：甚麼是「普通法下的父母」？具體有甚麼法律權利？
這是法官首次使用這個字眼，因此具體有甚麼權利和法律地位，仍需法庭進一步釐清。曹喬茵律師解釋，《父母與子女條例》的立法年代不會考慮到現今諸多關乎親子關係的議題，如同性戀家長、互惠人工受孕等，因此對「父母」的用詞「寫得好死」。雖然法官在判詞中也說，「父母」定義應隨社會和醫療科技與時並進，亦認同《條例》對案中嬰兒構成歧視，但受《條例》所限，她無法宣告媽媽Ｒ是法律承認的「父母」，才用了比較創新的方式宣告她為「普通法下的父母」，意即在「普通法原則下她應被承認為父母」，即使在香港做不到。
Q4：為甚麼同類案件只見同志媽媽的身影，同志爸爸的情況又如何？
由於香港法律禁止商業代母（即付出或接受任何款項，在香港或其他地方安排和參與代孕），違者首次定罪可監禁６個月，因此香港的男同志伴侶即使走到世界任何地方，只要付款透過代母生育下一代，皆有機會墮入香港法網。過去有例子是異性戀夫婦在海外尋求代孕服務，他們亦要向法庭申請「判定為父母的命令」，除了要證明婚姻關係，亦要證明除「合理費用」外沒有多付任何額外金錢或利益，以避免販賣嬰兒的嫌疑。這重額外的法律風險和手續往往令同志爸爸卻步，寧願低調處理，因此在爭取同志親權的案件少見同志爸爸的身影。
由於香港法律禁止商業代母，同志爸爸容易墮入法網，因此在爭取同志親權的案件少見同志爸爸的身影。（資料圖片）
Q5：那同志家長可以向法庭申請做孩子的監護人嗎？
可以。雖然香港未立法通過同性婚姻，海外同婚在港亦未獲承認，但之前的AABB案中法官就曾判與孩子沒有血緣、但多年來撫養孩子的女同志伴侶為監護人，意味着不管是異性戀或同性伴侶，只要能證明盡了家長之職，如餵養、關愛、教導和保護等心理和社交層面的責任，即使小孩非親生，甚至與伴侶沒結婚，亦能成為小孩的法定監護人，並擁有共同撫養權（即有責任照顧和管教小孩，並安排其日常事務，如教育、課外學習等)。值得留意的是，監護人雖然往往由小孩的父母擔當，法庭亦可決定將小孩付託給任何願意照顧他的人或機構，不論該監護人是否其親屬，因此監護權最主要還是考慮小孩的最佳福祉。
Q6：這宗案件與終院早前裁定「政府須制訂替代框架承認同性關係」，對在香港推動同志親權有甚麼啓示？
岑子杰案今年9月在終審法院部份勝訴，政府須在兩年內為同性伴侶關係訂立「替代法律框架」，界定和保障同性伴侶基本社會需求等核心權利，是香港爭取同性關係法律承認的一大突破。曹喬茵律師認為，由於本案法官已明確指出《父母與子女條例》對案中嬰兒及其他處境相似、由同志媽媽用人工受孕或其他醫學手段誔生的嬰兒構成歧視（第142、147段），因此未來若有人申請司法覆核挑戰《條例》，將有一定機率勝訴。政府若想「一勞永逸」解決同志親權相關的爭議，其實應借着今次制訂「替代法律框架」的機會，一併思考彩虹家庭在法律底下如何處理，否則未來將有更多官司會就着家長和子女的權益發展。
Q7：香港的同志家長若想要更大的法律承認，未來可以爭取的方向是？
其中一個大議題將是領養相關事宜，目前香港法規不禁止同性伴侶領養小孩，但不能以配偶身份提出共同領養申請，只能以「單人身份」申請，同志家庭的單人申請者往往很難獲得配對。如果未來有人成功司法覆核《父母與子女條例》對「父母」的定義，那社署等政府部門也會比較接受同志家長。另一個可以嘗試改變的則是規管人工受孕、代母等的《人類生殖科技條例》，目前條例只容許向「已婚夫婦」在香港提供人工受孕治療，不止排除了同性伴侶，連未結婚的異性戀伴侶或渴望有小孩的單身人士都被拒諸門外，未能跟上時代的進步。
Q8：這次裁決是否也反映透過司法推動平權的局限性？
過去10年，香港很多性／別小眾權利都是透過司法覆核或其他法律手段爭取，但正如本案法官在判詞也承認「法例的空隙需由立法機關填補，法官縱使同情申請人，也不能改寫法例」（第145段）。曹喬茵律師指對於一部寫在20、30年前的法例，大家唯一能做的就是要求法官作出一個比較開明（liberal）的詮釋，但法官依然受到很大限制，最終仍要回到立法方面尋求突破，作出改革。
結語：法庭上的爭取只是開路 性／別平權須多路突圍
司法平權無疑是香港性／別小眾的重要策略，近年亦屢見成效，直接改變了很多歧視性、違憲的政府政策，但大家亦觀察到這些法庭案件曠日費時，政府亦幾乎一定會逐級上訴直至終審法院（見梁鎮罡案、跨性別免術換證案、同性配偶公屋居屋和遺產案等），對申請人的財力、時間和精神壓力都非常巨大。
再者，法庭裁決雖能帶來實質影響，但艱澀的法律內容對一般公眾不太友好，如岑子杰案的「替代法律框架」是甚麼，這次同志媽媽人工受孕案的「普通法下的父母」又是甚麼，裁決帶出甚麼更深的議題等。要慢慢改變公眾認知，法庭上的攻防外仍須行動者「補位」，將司法平權的成果化為公眾教育的一部份。法庭上的爭取很多時只是開路，有其極限，要改變性／別小眾面對的結構不平等，最終無可避免都會繞回政府的責任，以及立法和修法的問題上。
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