公民抗命，出師有名
行文至此，聰明的讀者會留意到我們必須證立的一個前提:香港有甚麼不義之法？ 香港《基本法》附件一及二、《基要服務團條例》、在立法會強行通過的高鐵撥款及新界東北發展計劃初期撥款，全都是不義的惡法。且讓筆者一一道來。
九七兹後，香港的惡法層出不窮，而且駱驛不絕，川流不息。首先，作為香港「小憲法」的《基本法》附件一規訂香港行政長官由一千二百人組成的選舉委員會選出。然而此「選委會」非由選民選出，沒有人民授權，僅代表香港某些界別的利益（如工商界、金融界等），卻有權選出應該代表港人意志的特首。事實卻證明，特首的施政違反香港巿民的意願:如第三屆香港特首梁振英強行推行「國民教育」（實質為愛黨洗腦教育），引來十二萬市民參與反國教的政總集會。特區政府的施政違反港人意願，而以Finnis的說法，其惡行更摧毀了港人追求的共同利益與及價值。
次之，《基本法》附件二訂明「分組點票」為立法的必要程序。在此機制下，立法會議員提出的議案（proposed legislation）必須同時獲得分區直接選舉議員及功能組別議員的過半數支持才能通過;而特首的提案只須獲全體議員的過半數支持:這是極為不公的雙重標準--人民直接選出的立法會議員需要非直選議員的過半數支持，而被「委任」的特首卻毋須得到任何民選議員的同意，即可成功立法（只要三十席功能組別議員贊成）。僅代表其界別中有權勢者或富人利益的功能組別議員，加上民選議員中的「建制派」議員，政府要訂立與民為敵的惡法幾乎暢通無阻，這也是為何泛民議員要苦苦「拉布」拖延議程的原因。無怪乎鍾祖康先生會形容分組點票為邪惡之法，而《基本法》祇是「一份沒有奴隸參與制訂的奴隸契約」。分組點票之法偏倚富商權貴的利益，而欺蔑中產大眾的權利，何異於二十世紀美國的種族隔離之制，又或甘地違抗的殖民惡法？立法機關對於政府的橫蠻施政毫無制約能力，只能任其蹂躪。It barks but not bite 。這就是該立之法不立，卻惡法頻生之故。平反六四議案、反壟斷法、全民退休保障迄今已胎死腹中，但以天價而建的七百億高鐵、侵反私有財產權的新界東北計劃卻接連通過（在民主國家政府不會輕言徵地，而民主政府假如徵地，這是無可避免的政治妥協）。建制派的梁美芬甚至在立會聲言引用《基要服務團條例》，招募退休警察或市民以組成有執法及拘捕權的「志願軍」，對付佔中人仕」，輿論譁然。而歸根究柢，造成這些惡法惡行的萬惡之首正是香港法律及制度上的不公義--立法會及行政長官的選舉政制。
戴教授提出的公民抗命行動正是為解決現今香港的制度性紕漏而設的。他提醒了我們現在具法律約束力的《基本法》附件一及二是the devil in legal disguise，而我們不能服從魔鬼的教唆。然而戴教授沒有如自然法學者般否定《基本法》的合法性。相反，他以肯定《基本法》為前提，以公民抗命的方式爭取在其框架下的合法民主選舉。
至於公民抗命，她有非常嚴謹的定義，不能被隨便使用。首先，美國政治哲學權威John Rawls定義公民抗命為公開（public），非暴力，因良知和政治意識而誘發的違法行為，目的在於促使政府改變法律或政策。他指出公民抗命的參與者毋需直接違抗他們持有歧見的法律，而可以透過違反另一些法律來間接反對他們眼中的不義之法或政策（law or policy held to be unjust）。對於無法直接反抗的法律或政策，他們可以如拒守交通規則或擅闖（trespass）之法來宣示立場（one may disobey traffic ordinances or laws of trespass as a way of presenting one's case）。有學者如沈旭暉質疑佔中能否與馬丁路德金或甘地的公民抗命相比，例如甘地直接違反《食鹽專營法》，是為使殖民政府廢除該法。然而劉桂標教授已回應了其論點:甘地帶領群眾買賣私鹽是為了使殖民政府撤出印度，筆者同意此見，本文不贅。Rawls指公民抗命是試圖喚醒社群的集體公義意識，這會破壞（break）某些法律，然而參與者會用公開、非暴力的形式及以接受懲罰作為對法律的擁護。他認為在一個民主社會，公民抗命必須建基於重大的不公義之上，如人的平等的自由（equal liberty）或公平及平等的機會（fair equality of opportunity）受到剝削。
由是觀之，以「佔領中環」為名的公民抗命運動完全符合了上述要求的所有條件，尤其絕大多數香港市民沒有選舉特首及全部立法會議員的權利。佔中的目的為了保障港人選舉的人權--這在聯合國《世界人權宣言》的第二十一條中清楚列明:" The will of the people shall be the basis of the authority of government; this will shall be expressed in periodic and genuine elections which shall be by universal and equal suffrage and shall be held by secret vote or by equivalent free voting procedures"，而香港也有簽署。現代的西方法治觀講求「政治自由」與「個人自由」，因此用有限度的違法爭取人權祇會有利於法治。再者，唯香港人有全面選舉特首與立法會議員的政治權利時，政府的權力才會受到有效的限制--這恰恰是Tamanaha所謂的自由的制度性保障:真正的三權分立，而非香港一以貫之的「行政主導」或「行政極權」。我們可以說，佔中有利於法治，而且能匡扶法治。假如周融之輩想「捍衛」的是納粹德國或有「中國社會主義特色」的「法治」，那麼我祇能引孔夫子的一句對曰:「幼而不孫悌，長而無述焉，老而不死，是為賊!」
現實政治 （Real Politik）
行筆及此，筆者想談談一些個人體會。上文剖析了一些理論性的問題，但我們也不能忽略政治現實。香港在九七回歸中國後，她的法治有了怎樣的變化？
留意一下源起美國的法律現實主義（legal realism）或能給我們一點啟發。首倡此理論的是二十世紀的美國最高法院法官Mr Justice Holmes。他認為法律是對法院判決結果的預言。對於律師，邏輯之外，更重要的是經驗。法院的判決會為某法律條文的最終定義一錘定音，而法官的判案會受其背後的意識形態（ideologies）甚或社會的期望影響。無獨有偶，倫敦政經學院教授Griffith在其傳奇之作The Politics of the Judiciary中建立了他一套相似的理論:英國終審法院的法官判案並非完全的「不偏不倚」，而是無可避免地帶着一種偏見--他們的中產階級背景、男人、牛津劍橋的學位。這些正正解釋了他們的想法為何傾向保守。衹要讀讀在英國終審法院的大法官如何屢屢轍回上訴法院Lord Denning較進取的判決，你就會知道他的說法是確有根據的。
這些告訴了我們些甚麼？
香港公正的法治制度並非一朝一夕建立起來的。她優良的法治傳統源自英國源遠流長的普通法。英國雖然在香港實行殖民統治，但自1844年伊始，香港的司法制度即獨立於其他政府部門。香港首兩位首席大法官J.W Hulme和W.H Adams判案時公正不倚，以無罪假定的前提判決。這不是說在港英時代香港有絕對的法律公義--事實上如二十世紀初《山頂區居住條例》不讓華人居住山頂確是惡法。然而在英國法下至少法律的「形式公義」一直貫徹始終:無罪推定、司法獨立、以法限權。而後來歧視法受到廢除，華人正式能擔任首席法官。
可是，英式法治的傳統在香港還能保存下去嗎？這確是令人值得憂慮的嚴重問題。用Mr Holmes和Griffith的話說，法律是法官的判詞，而法官的教育成長背景必會對其判案有一定影響。在英國成熟的法治傳統下，即使Griffith認為某些英國法官思想保守，但法官普遍會克刻自己，不在詮釋條文時參雜主觀意見或情緒。這是連美國法官都望塵莫及的。反之，在中國，法院可以以言入罪，南京彭宇案中法官會因被告親送老人到醫院而據此定罪。現在香港的司法界卻在不知不覺下遭受大陸的蠶食鯨呑--在中國，總書記習近平指點香港司法機關配合政府施政，公佈「白皮書」要香港法官「愛國愛港」;而令人訝異的是香港的馬恩國大律師卻對此表示認同，律師會會長林新強又異口同聲地說這種政治要求不會損害司法獨立。我們實在難以想像香港法律界的暗湧，在今後會對香港法治帶來的劣質巨變，尤當到時連法院都佈滿了中共棋子，我們只能目送香港的法治，如目送當日彭定康在舟子上輕揚而去。
筆者想道出的是，其一，法治不是百年來毫無寸進的一潭死水，而是在形式和內容上不斷改進的觀念，正如儒家中「仁」和「禮」的觀念在歷代不斷擴展和深化。其二，佔中祇會有利於法治，而港人更無任何道德義務遵守惡法。想像一下香港特首明天在立法會得到功能組別的二十五票和建制派議員的五票，成功通過奴隷法，允許父母販賣子女為奴隷，這樣的法律你應該遵守嗎？拒守會破壞法治嗎？文末處，筆者寄語各位法律界的志仕仁人， 望你們能頑強地守護著這個法治城邦。
請謹記，法律不是秩序，而是秩序背後的原因。The Rule of Law is not the order itself， but the reason behind the order.