文：丁丁
編：CK
劃時代的丁屋司法覆核案經過五天的審訊之後，申請人、政府、鄉議局的爭議都比較聚焦到《基本法》第40條的解讀之中。三方在高等法院原訟庭法官周家明席前唇槍舌劍，均就丁權是否合法傳統權益作陳詞。第40條是這樣的：「“新界”原居民的合法傳統權益受香港特別行政區的保護。」
代表申請人的李柱銘資深大律師認為《基本法》第40條並不包括丁屋，因為丁屋只是政策，既不合法亦非「原居民」傳統。代表政府的余若海資深大律師則認為，《基本法》第40條明文要求政府保護原居民的丁權，其根源可追溯至1898年；但是原居民只可以申請建屋，政府沒有責任提供足夠的土地去建屋。
新界佬所聘用的英國御用大律師彭力克勳爵陳詞稱，丁屋在今天的理解自古以來都是原居民的傳統，根本不用追溯至清朝。他繼而強調，《基本法》是為了延續港英時期的法律制度，第40條應從「延續」的角度解讀，此亦是《基本法》起草委員會（草委）的立法原意。
法律爭議聚焦：為什麼是第40條而不是人權法？
由於丁屋只批准年滿18歲，父系源自1898年時為香港新界一認可鄉村的男性居民（原居民）興建，申請人首先挑戰的，是如果《基本法》第40條並不支持丁權為合法的傳統權益，丁屋政策是否一個歧視女性及非原民的政策，違反《基本法》第25條等人權及平等的條文，從而違憲。
略為知道人權法的讀者也明暸，不是所有對人權的限制均違法，政府如果可以證明一項政策是有合理目的，而該目的與政策是有合理關連、政策干犯人權的程度符合比例，並證明在保護平等權與公眾利益之間有公正平衡，法庭便會宣告該政策合法。然而，政府及鄉議局並不爭議它是歧視及有可能違法；兩方的論點僅為《基本法》第40條足以保護作為原居民憲法權利的丁權。
雙方的討論核心，是甚麼為之合法(lawful)？甚麼為之傳統(traditional)？丁屋政策又是否包含在權益(rights and interests)之內？根據《Koon Ping Leung案》第26段，《基本法》第40條下的「合法傳統權益應」要追蹤至原居民在1898年時的權益。申請人及政府同意，鄉議局則認為要考慮的，只是在草擬《基本法》時草擬人作何意思，遂不同意。
權益？
申請人認為，第40條講的是原居民的習俗，例如祖堂、納妾、繼承家族遺產等，但不包括丁屋「政策」，政策並非權利。如果屬於受保護的權益，政府都有立法明顯保護。其次，從政策文件及背景資料可見，1972年實施丁屋政策只是臨時的恩恤措施，港督及其管治班子想在1980年代提出新界發展的長期、全面方案，所以此政府不是什麼權利。事實上，文件亦多方面顯示，此政策的政治目的，是要解決社會問題和住屋問題，以換取鄉紳的政治支持。
政府認為，從《基本法》第122條的解讀、《中英聯合聲明》及《基本法》等草擬文件的閱讀，都會見到政府當時已經準備給予新界原居民申請土地、免地租、優惠條款等一系列政策。但是由於政府不認為它有提供土地讓原居民建屋的責任，便把《基本法》第40條的權益保護收窄至申請權，而非建屋權。
鄉議局同意政府陳詞並補充說，單從《基本法》草委的討論已足以支持其丁屋的論點，草委草擬《基本法》時亦不會追溯1898年丁屋是否傳統合法權益。他們更進一步陳詞指，如果申請人現時挑戰成功，即要求丁權受平等權等限制，那麼這便會實質改寫《基本法》草委的原意，也實質廢除了第40條的保護，因為《基本法》第40條正正是要保護原居民的權益免受法律挑戰。
合法？
就丁屋政策是否合法而言，三方與周官多番辯論，亦探討過第40條中，「合法」二字有與無的分別。申請人認為，第40條就算涵蓋丁屋，依賴第40條本身，或看《基本法》第122條（只要是繼承父系的原居民承租人，其丁屋地租金維持不變），是不能證明政策符合第40條內要求的合法性。如以第122條證明丁屋的「合法」性，就會墮入圈圈邏輯的爭議，因爲如果政策是受第40條保障的話，根本不需要其他條文證明其合法性。
經周官多番詢問，申請人亦同意，當《香港人權法案》在1991年6月8日生效的一刻，丁屋政策帶有歧視，已經是與《人權法案》中的平等權違背；而在1997年7月1日起，丁屋政策亦跟《基本法》第25條、39條等違背，因而非法。
政府及鄉議局也不是不同意。他們只是說，《基本法》草委、人大常委在通過《基本法》時早已知悉丁屋是歧視、是特權、是不公平，正正如此，《基本法》第40條是憲法上的特定條款，用意是為人權條例作出例外（specific trumps general）。
再者，如果按案例去追蹤至1898年時的《大清律例》，當時的丁屋是否合法權益呢？申請人認為，建丁屋還是不合法，《大清律例》下，村民要登記土地再繳交賦稅，但文件均指只有10%的村民繳交賦稅。張瑞威教授的報告說明，因為稅制及土地制度不一樣，清朝時村民用地建屋不但不用取得批准，亦在很多時候霸地開墾建屋都不會向衙門匯報，直至稅官來向村民按整個區域的比率徵收賦稅。換言之，村民只要沒註冊、沒依法繳交賦稅，建丁屋也是違法，更遑論建屋是甚麼權。
政府所引用的夏思義博士則說明，清朝時期每村也有村長（village elders）負責批地及管理，村民要得到他們的批准，而港英政府只是取代了村長，行使行政權力，把這傳統延伸下去。他重申，丁屋在清朝一定是合法政策。
傳統權益？
就傳統而言，根據兩位專家報告，申請人認為不但從1898年至1972年期間並非長時間都有此傳統，而且歷史文件亦反映在清朝女性有時可以買地，政府也曾說其實所有人均可以買地。《大清律例》從沒限制女人擁有土地，亦有文件顯示有女性曾把物業轉讓給未婚女兒。
在港英政府接手新界之時，港英政府採用了個完全不一樣的土地制度 : 將所有土地收為英女皇所有，故此原居民並沒有特權建丁屋。期後政府只斷斷續續地以幾個方式讓原居民獲得土地或免費建屋：限制條件鄉村拍賣（restricted village auction）、「私人協約方式批地（private treaty grant）」、在原居民本來擁有的土地上申請「免費建屋牌照」（free building licence）。
政府即使同意歷史上此項丁屋政策有斷點，也認為這不影響原居民追溯傳統權益，亦認為第40條並不要求一個「沒有斷點一直運行」（No break）的傳統。就算有女性或外人可以從政府買地，也不影響丁屋作為原居民的傳統權益。此外，新界佬更進一步說明，1972年的丁屋政策只是把原居民自古以來的傳統正規化。
小結：還待周官明察
究竟鹿死誰手？還待周官一一考慮。筆者丁丁亦不作猜察。只是可以預料的是，此案必火；不論誰勝誰敗，都似乎會上訴至終審法院。