近日，最高人民法院近日出台的《劳动争议司法解释（三）》（最新解释）。细读后，发现真是个好文件，明确了很多司法实践中的操作争议。现在，地方法院的指导意见中一些条文，是明显与该解释相悖的。
比如地方法院普遍对涉企业改制的争议拒绝立案，最新解释第二条指出，企业自主改制引发的那类争议应该受理，即政府主导下的企业改制产生争议时，才不受理。
再比如一审阶段若发现之前的仲裁阶段遗漏了当事人，地方法院一般均要求，案件必须重新回到仲裁，对遗漏当事人的仲裁完结后，再进行审理，这样耽误了当事人很多时间。最新解释的第六条规定，这种情况下，可直接追加为当事人继续审理，无需再单独去仲裁。
我看了深圳劳维律师事务所的黄彪律师写的《对最高法新出台的劳动法解释（三）的解读》一文，写的挺不错的，推荐大家读一读。文中找到对应的法律、法规、操作指引，来说明该解释起到了良好的衔接作用。其实，对大众而言，最新解释衔接理顺什么规范性文件固然重要，更重要的是，它明确了哪些各地不同的司法操作，改变了哪些不当的理解。如果没有实质改变，只是旧话重述，意义其实也不大。
所以，哪些地方法院的操作指引、哪些地方立法、部门规章与最新解释相悖，解读者最好能一一找出来，暴露在公众视野之下。
最新解释不仅仅是与部门规章、其他最高法解释衔接，更具有突破意义的赋权内容，让人欣喜。特别是前六条，每一条都指向明确，开拓出新的空间，让过去一些荒谬操作无所遁形。我相信，劳动者官司应该比以前好打一些了。
但引发最多争议的是该解释第九条，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”
对于这一条，黄彪律师在其评论中写道，“由于劳动者的弱势地位，本条规定可能导致司法实践中，大多数劳动者将基本无法获得加班费的支持。”
这种意见占领了舆论的阵地，很多评论指出，认为这种加班费举证责任设置对劳动者不利。网易新闻的今日头条即是：最高法:员工追索加班费需自行举证。
但我们首先要想的一个问题，在这个解释出台前，员工追索加班费，是谁举证呢？
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”
可见，举证责任倒置，只适用于法律单列的特殊事项，本就不包含加班。加班事实的证明，还是适用《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的基本原则。
除此之外，08年5月生效的《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
与此对应的是，实践操作中，一般都是劳动者先对加班事实提供初步证据，然后由仲裁庭或者法庭则要求用人单位提供考勤，以具体验证劳动者是否加班、加班时间以及加班费。
但要知道，这不是举证责任倒置，而是举证的先后次序问题。劳动者已经举证在先，用人单位如果不能提供由其保存的证据，则采信劳动者的证据。
当然，完整充分的证据，即考勤表，在用人单位处，劳动者可以拿出来的证据，通常是签到电子卡、工友证明、外出登记、费用报销等，这些证据的证明力较低。可能是出于这样一种考虑，如果采信来自劳动者的这些证明力较低的证据，全部支持劳动者所请，对单位不够公平，实践操作中予以平衡，各地一般最多只支持两年以内的加班费。
这种平衡，也来自于《工资支付暂行规定》对单位保留考勤记录的法定要求。该规定第六条：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”可见，用人单位只是对加班记录有保存两年的义务。两年以外的，用人单位不再硬性要求必须有书面记录备查。既然不是硬性要求，用人单位拿不出两年以外的加班记录不违法，只剩下劳动者方证明力较低的证据，司法机构一般不会支持其请求。
更重要的是，认为新解释规定“员工追索加班费需自行举证”，是一种错误的解读，不要忘了该条的“但书”。
第九条明确指出：“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”这才是第九条的突破性所在，这才是真正的举证责任倒置。在劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的前提下，举证责任就落在了单位一方，用人单位必须要提供所有的加班记录。记住，是所有的，而不仅是过去的两年。虽然《工资支付暂行规定》规定单位对加班记录只保存两年即可，但如果两年之外的没保存，那需要承担无法举证的不利后果。
当然，地方在解释何为“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据”时，会有很大的自由空间。如果倾向资方的律师在解读时，刻意强调第一句即“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，而忽略第二句的举证责任倒置，对劳动者相当不利。
所以，不论是如大众一样，批评第九条的第一部分不好，或者如我一样，强调第二部分，呼吁从举证责任倒置的方向理解，都是在劳动者取证不易、官司难打的现实下，对劳动者的关心。
当然，对如何理解该司法解释的讨论，还是需要放在实践中去验证。让司法机构接受“该解释完善了加班费的举证责任倒置”的理解，而不是大众普遍担忧的“劳动者自行举证加班费”，才能真正保护证据掌握方面处于弱势的劳动者，才具有现实意义。