黃繼忠一、引言：立法問題癥結所在
最近香港教會為反性傾向歧視應否立
單就立法內容本身而論，我相信這種「劃一」與「豁免」的二元思維正正是立法爭議的癥結所在，也解釋為何正反雙方無法真正溝通，無法真正諒解。縱使雙方有機會坐下談溝通，也只是停留在要麼是吐苦水，要麼是表疑慮的重覆表態的循環當中。這亦解釋為何雙方主要的角力據點，是贏取公眾支持，因為寸土既讓，荊州必失，全是「成者為王、敗者為寇」的零和遊戲戰局。但到底這個局面是否真的無法突破嗎？真的不可能有一條出路，同時兼顧到雙方的關注及訴求嗎？真的不可能立一條法例（假若或萬一真的要立法的話），一方面減輕教會團體及信徒的憂慮，另一方消減同志群體所乘受的不合理待遇嗎？
本文是一個嘗試，一個探索。嘗試是嘗試為真正的溝通勾勒一個有法律理論基礎的平台，讓雙方有踏實的起步點可循，而不是流於依然故我，公式化的自說自話的表述當中。探索是探索一條能超越「劃一」與「豁免」的鳥籠思維的第三條進路，開闢較廣闊的理念視野，令這個僵持不下的局面，提供一個也許是出路的契機。
既是嘗試，既是探索，我豈敢說這條路必定可行，但我會竭盡心力，按我所學所知的去闡明這條路的可能。我也誠心邀請大家加入討論行列，畢竟在高等教育普及的今天，誰能壟斷知識及真理詮釋權呢？面對這個影響深遠的社會課題，更需要集體智慧，不能再是一味敵視，一味攻訐，也不能因人廢言。從思考辯論，從對手質疑，從上下而尋索的過程，先見得以揭露，盲點得以顯現，誤會得以澄清，理念得以明釋，心意也得以更新而變化。所以就算在下的獻議最終斷為不可取，那又何妨？何需介意呢？（最後一句不僅僅是客套話。）
為了避免誤會，恕我不厭其煩重申聲明：我不一定贊成立法，我亦不贊成同性戀，我只是說假若（或萬一）真要立法的話，或許可循本文所提議的理路為起步點。由於議題相當複雜（可參考拙作〈性傾向歧視問題的複雜性：論歧視與性傾向歧視〉〔第九一五期〕），且在現階段我對它還沒有全面掌握之前，我不欲急於下支持或反對的定論。
二、法律權利的四種關係
若要進一步了解為何正反雙方各不相讓，必須以一個堅實的法律理論基礎為依歸，分析立法前與可能立法後雙方的法律地位與權力互動關係。法例不單是一紙細節草文，規範公眾行為，所蘊涵的乃是舉足輕重的法律理念，而不同的法例往往側重不同的理念，影響不同權利義務分配與權力差異（power differential）﹕言論自由的法例與稅務法例的著眼點不盡相同，界定各方的責任與權利性質以致權力差異亦迥異。於此，以下我嘗試提供一個法律理論架構，盼令討論更形清晰著實。
法律理論家Wesley Hohfeld 把法律權利分為四種，而這四種權利是以關係形式出現：2
（1）要求（Claim）﹕當A有法律要求要B做X，B 就相應有法律責任為A去做X。舉例：當債主對負債人法律上有還債的要求，負債人對債主就有法律上的責任要還債。
（2）自由（Liberty）﹕當A相對於B有法律自由去做X，A就沒有法律責任因著B的緣故不做X。舉例：如果一位教授有學術自由提出不受歡迎的意見，那麼縱使大學校長反對，那位教授是沒有相應的法律責任因為校長反對的緣故而閉嘴。
（3）權力（Power）﹕當A有法律權力對B產生法律後果X， A所作的自願性行動會被法律上承認對B產生後果X。舉例：一位警察有法律權力逮捕疑犯；一位車主有法律權力令買他（她）車子的人成為車子的新主人。
（4）豁免（Immunity）﹕當A因著享有法律豁免權利不需承受B對其產生法律後果X，B就缺乏法律權力對A產生法律後果X。舉例：殘疾人士有法律豁免權利不被徵召入伍；政府相應缺乏法律權力要求殘疾人士從軍。3
（2）亦常被稱為消極權利（negative rights），這類權利只是要求別人不做一些事情，不干涉或侵犯個人自由。公民與政治權利（civil and political rights）如言論自由，集會自由及不受任意逮捕及拘禁權利屬於這類。與此相比，（1）是進一步要別人為自己做一些事情：教育權利要求政府提供最基礎的公共教育，如免費小學教育；醫療權利要求政府提供醫療設施與服務，這類權利亦被稱為積極權利（positive rights）。（3）賦予法律權力或能力去改變某種法律關係或地位，執法權利與契約權利──甚至是牧師的證婚權──通常是屬於這類。相反，（4）則是針對別人擁有的法律權力，規範別人在自己身上所能行使的法律權力。因信仰原故不用當兵，又或宗教團體享有某種免稅優惠，都是豁免權利的例子。
三、立法前與可能立法後的法律地位與權力差異
以上述的法律理論架構作分析，我們便更能清楚掌握立法前與可能立法後雙方的法律地位與權力差異陣勢。在沒有反歧視法例保障下，一般被視為弱勢團體的同志群體在法律地位上是處於相當不利的局面。舉僱傭為例，照香港目前的情況，僱主有法律自由（2）可以因僱員的性傾向而解僱他（她），無論解僱是多麼不合理。就算與性傾向無關的職位或工種，現時僱主是沒有法律責任要聘請（或不解僱）同性戀者。甄選的時候，無論同性戀申請人（或僱員）多麼夠資格，如果他（她）不喜歡同性戀者，就可以不聘請（又或隨時可以解僱）。不但如此，雖然沒有法律明文賦予僱主權力（3）隨時可以解僱同性戀者，但是起碼僱主是享有解僱或不招聘同性戀者的豁免權利的（4）﹕就是當僱主因僱員或申請人的性傾向而不合理解僱或不聘請，他（她）是不需要承擔法律後果的──受害人是沒有法律權力去起訴的。所以按現時的情況，僱主法律上起碼享受（2）及（4），但是同性戀者相對地缺乏上述四類法律權利。況且，以上所談及的只是僱佣方面而已，更遑論其他範疇如服務。所以在沒有反性傾向歧視法例保護下，同性戀者（除了享有一般的公民權利以外）是處於法律地位及權力差異傾斜的劣勢。
可是，若果反性傾向歧視法按照消除性傾向歧視《守則》的指引（又或按著現時支持立法的人士的了解）通過，法律地位與權力差異又往另一邊廂嚴重傾斜。如果按照守則的「劃一甄選準則」，又或像胡露茜所言，宗教人士最多只能爭取法律豁免權利（4）﹕「……我們亦接受在宗教自由的原則下，政府應給予教會在封職、維繫教義、傳統制度及宗教活動的範疇享有豁免，讓宗教團體透過內部的更新而轉化，但在涉及公眾範疇的領域，例如學校、社會服務等，除非涉及宗教性的活動，否則便不應獲得豁免」（參考第九二二期〈基督宗教與同志的和解〉），那麼在道德範疇，特別是性及家庭倫理方面，宗教信仰在所有其他的公民社會層面都要靠邊站。但是相對的，在公民社會的所有其他領域，同志團體享有一面倒的法律權力（3）去定義宗教倫理觀的應用範圍，所以並不如邵國華在早前「性傾向歧視講座」提出的這麼簡單：「我哋要求的係將相同的起點畀所有人……當然，你畀呢個起點佢之後，佢有冇得升職，有冇得再讀上去，就要睇佢的能力，至於終點係咪一樣，法例係無得保障，係取決於我的能力」（《時代論壇》網站四月廿五日消息），只是讓他們有平等機會或平等的自由去發揮他們的能力而已（2）。更不用說，同志團體擁有法律要求權利（1），因為當有任何他們認為是歧視的事情，比如學校教師反對家庭可以由兩男或兩女組成，他們可以（主動）要求校方向教師作紀律處分或甚解僱異見者。但是宗教團體所擁有的只是（被動的）法律豁免權而已。因著立法，教會人士（或認同傳統家庭及性倫理人士）只享有（4），但是同志群體最少享有前三種法律權利，宗教團體及人士的處境可想而知。
四、劃一與豁免的二元思維困境與出路
我相信以上的分析已經相當清楚點出問題的核心：就是因著「劃一」與「豁免」的思維格局，立法前與可能立法後都出現法律地位與權力差別的一面倒現象。反對立法與贊成立法人士都不約而同假設：如果立法，就一定會以（又或要以）劃一甄選準則應用到公民社會各個層面，宗教團體所享有的只是（或只能）是豁免的法律地位而已。但是這種兩極二元思維，都未能同時切實考慮雙方的訴求和憂慮，無論立法或維持現狀，都是犧牲一方的合理法律權益。難怪乎現時宗教團體為甚麼要高調反對立法，也難怪乎現在同志團體往往只能採取一些激進的手段，如衝擊教會或書店，作一些近乎公民抗命（civil disobedience）的行為。耐人尋味，如果（或萬一）真的立法，將來宗教團體又有可能以公民抗命方式，去抗議法例。如是者，香港社會只會陷於無休止的衝突及對抗光景中。
若要真正解決雙方的疑慮及訴求，就必須拋棄「劃一」與「豁免」的簡單二元思維樊籬。按我個人意見，首先需要拋開「豁免」這個觀念，即使暫時撇開教義及終極真理的辯論不談，宗教是公民社會一個重要道德、文化及精神資源，宗教團體不能只是配得享有豁免的法律地位而已。縱使不贊同某一宗教所持的道德倫理，也不應以立法方式把它趕到社會邊緣。現代公民社會是多元的，百花齊放，各自精彩，你可以推動同性戀覺醒活動說傳統基督教性倫理錯誤，但我亦可以用不煽動仇恨的方式按聖經說同性戀是罪，雙方均無需要也不應該把對方列入豁免行列，雙方應享有同等自由，所以要從（4）進到（2）思考。
既是這樣，若要立法的話，我們就不應以一刀切方式，將反歧視法裡面的「劃一甄選準則」鋪天蓋地的擴展到幾乎公民社會每一個角落。誠然，在很多日常生活領域，一個人的性傾向是無關宏旨的：你乘坐飛機，你不會問你想乘坐的航班的飛機司是否是同性戀者，然後才決定買或不買票。若果你是醫生，你是不應該只是因為對方是同性戀者，就拒絕提供醫療服務。在公民社會不少領域上，我們需要以不偏袒（impartial）的角度去看待人和事，就算我們不能認同對方的道德價值取向或言行，我們都應該一視同仁。但是在不少其他領域上，劃一甄選方式會帶來諸多問題：除了會嚴重侵犯宗教團體的自由以外，且有一些灰色地帶，是不宜隨便使用劃一準則的，因為一個人或團體的活動可以是介乎私人與公眾領域之間。榆林書店事件就是這個例子，因為一方面榆林書店是一間綜合書店（如果真的是綜合書店的話），面向廣大讀者，所以理應一視同仁，但令一方面，書店是私營的，加上書店的店主是有基督教信仰，所以她亦有權篩選書目或刊物。在這些情況底下，我們是不能隨便使用劃一標準的。
按我個人看法，如要（或萬一）立法的話，可按照以下指導原則：與性傾向不相關的領域，應採取劃一甄選準則；與性傾向相關的領域，受影響的人士有自由（2）──不是豁免（4）──決定甄選準則。如是者，雙方的合理訴求得以兼顧，同性戀者起碼在大部份的公營或政府機構，享有一視同仁的法律權利，而在私人領域，包括大多數私營機構，宗教團體及人士（或認同傳統道德與性倫理人士）享有很大程度的自主權。當有法律界定雙方的合理權利範圍，便可避免以法律方式強加個人道德倫理價值於對方身上，亦同時減低不必要的恐懼、懷疑與憂慮。
五、原則的落實
縱使上述建議確能原則上同時兼顧宗教團體的憂慮及同志人士的訴求，但是仍要解決以下關鍵問題：就是怎樣界定何時相關？何時不相關？何時應採取一視同仁不偏袒的標準？何時應尊重受影響人士的自由？更何況在那些事情上性傾向是相關或不相關往往是備受爭議的，那麼縱然上述指導原則很有建設性，但要落實，並不容易。
我承認落實以上原則並非容易，因此更不能草率立法，若要立法的話，也需要以循序漸進方式，先從較少爭議的領域著手，不應一下子通過一條囊括性的法例，涉及各個公民社會領域。以下讓我嘗試提供一些較清晰的指標，希望有助落實上述原則。如大家有好建議，務必賜教。
首先，何時相關的問題，我在上一分段已略有提及，我也在〈性傾向歧視問題的複雜性〉一文（第九一五期）有進一步交待。這裡我想補充一點：就是性傾向是否相關，要視乎所參與的機構／活動／領域本身的目標與功能。在現代公民社會，每人都參與不同機構／活動／領域，而各個機構／活動／領域都有它獨特的功能和目的：牟利機構的主要目標是賺錢，政府機構的功能主要是服務大眾，教育機構的目的是作育英才，不同的機構／活動／領域側重不同的價值，牟利機構主要的目的不是慈惠，教育機構像中小學主要目的不是賺錢。所以要決定到底道德價值如性傾向是否相關，就要按機構／活動／領域的功能和目的來定準。以政府機構為例，環境保護署、漁農自然護理署、食環署、運輸署、屋宇署等，所涉及的工種與性傾向是拉不上關係的，就算像公立醫院，醫生有可能接觸不同性傾向人士，但也不能只是因為病人是同性戀者，就不一視同仁，拒絕服務。至於非政府組織，如會計師學會、土木工程師學會等等，也不能因為會員是同性戀者，就拒絕頒授專業資格。會計師的主要職責是把收支賬目搞好及作適切分析，建築師的主要職責是設計安全及符合規格的樓宇，沒有理由只是因為對方是同性戀者，就拒絕承認對方的專業資格。
然而，也有不少其他的機構／活動／領域，性傾向是有關的，而且事關重大。教育，特指是中小學，牽涉價值的傳遞及灌輸，何為家庭、何謂正確的性倫理觀不能輕率處理，也不能完全讓學生自由發展，不能只是提供一套教材包括兩種不同家庭及性倫理觀，讓未成年學童自己選擇而已。中小學教育免不了帶權威性與說教性的（paternalistic）。（當然，公立大學又是另一回事。）另外，社會工作也不可能完全「價值中立」，作為持守傳統性倫理信徒，我們很難只是對求助者說：「如果你覺得同性戀的生活方式好的話，就按照你的選擇去做吧。」教會團體更不應該被迫背信棄念，聘請同性戀者為教牧又或租出聖堂給同志團體辦活動。所以我個人認為，反歧視法例不應應用到所有牽涉性傾向及家庭倫理的範疇／機構／活動。不能在這些範疇，用法律強制手段強迫異性戀者接納有違他們道德倫理的價值觀念。這亦違反現代公民社會的多元及互相尊重理念。如同性戀者認為有需要的話，可以自辦學校，又或提供「另類」社會服務。
當然，我並不是說沒有灰色地帶，也不是說何謂相關的領域是毫無爭議的。舉樓宇出租為例，一方面正如我在〈性傾向歧視問題的複雜性〉一文中提到，性傾向是無關的，一個「標準」租客主要是把住所打理乾淨，不騷擾鄰舍，所以就算是異性戀者，如果他（她）把住所弄到骯髒不堪，且常常打擾鄰居，相信也沒有業主想出租給他（她）。但是另一方面，住屋不像坐巴士地鐵，到達目的地就可以拂袖而去，居住環境與社區是息息相關的。如果鄰居有適齡學童，對同性戀者入住表示關注，那麼我們也需要再三考慮，尊重鄰居的意見。我們不應強人所難，用法律手段硬要別人接納自己的價值觀。所以在灰色性或富爭議性的領域，我們不宜使用強制立法方式，若真的要立法的話，也需要經過廣泛諮詢及共識，及認真評估過其他渠道，認為不可行才考慮。
希望上述的討論，有助落實以上原則。我個人相信，縱使在某些領域性，性傾向是否相關仍具爭議性，但是在不少領域我們是很清楚知道答案的，那麼我們可以先從較少爭議的領域入手，針對雙方的憂慮和訴求，這樣做已是邁出一大步了。
最後想補充一點。一條立得好的法例，往往比沒有法例更要好，因為若有法律界定大家甚麼可以做，甚麼不能做，那麼就可以按照「遊戲」規則週旋，不需要循其他途徑如政治權力──往往是盲目的──達到目的。舉美國大學為例，很多基督徒不敢直接說同性戀有問題，不一定是因為已經有反性傾向歧視法例規範言論，乃是因為同志團體在校園有一定政治影響力，所以持反對意見者有所顧忌，會作出某程度的自我審查。沒有法律界定甚麼可以說，甚麼不可以說，我們反而不知道怕什麼，惶恐終日，有一句話說得好：「最怕的就是不知道要怕什麼。」所以我們不應該單是從懲罰性的角度看法律，法律是有積極作用的，其中一個功能就是規範「赤裸」而往往反理性的政治權力，有助去除不必要的恐懼和憂慮。當然，我鄭重聲明，我並不因此就贊成立法，我只是想指出一個常對法律的恐慌或偏見。
1支持立法的邵國華是這樣解讀，參考〈性傾向歧視立法──需要與誤解〉，《思》第九十三期。
2Wesley Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions (New Haven: Yale University Press, 1919).
3以上討論及部份例子取自Carl Wellman 的 "A New Conception of Human Rights,"收錄在其著作 A Proliferation of Rights. 以及E. Kamenka & A. E. S. Tay, (eds.) Human Rights 。 Carl Wellman曾是筆者老師。
（編按：因篇幅關係，本文印刷版分兩期刊登，略經刪節，註釋從略。作者為美國華盛頓大學哲學博士，聖路易Webster University 特約教授。文稿寄自美國。）