真是變了日月報了
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明報
2005-08-25
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社評
政府應就同性戀裁決上訴
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昨日，高等法院大法官夏正民裁定，《罪行條例》中禁止21歲以下男同性戀者進行猥褻行為及肛交的條文違反《基本法》及《人權法》，因為異性戀者可進行同類性行為的合法年齡是16歲，兩者存在明顯的差別，構成性別及性傾向歧視。這項裁決是同性戀者爭取平等權益的一次重大勝利，但法院強調維護少數社群的性向權益之餘，似未能充分考慮社會大眾的道德界線，假如按這邏輯發展下去，很快便會走到由法院宣布同性戀婚姻合法化的地步，對社會倫理會造成很大衝擊，這類有重大爭議的社會工程，應該交由行政和立法機關參酌民意去完成，過多的司法創新並不合宜。
今次遭夏正民大法官裁定為違憲的4 項條文，是在1991年制定的。當年的港英政府和立法局是以「同性戀非刑事化」
作為立法目的，意思是承認香港這個華人社會並不認同 或支持同性戀，但為免同性戀者(尤其是政府及警隊中的 高級外籍官員)動輒遭受刑事恐嚇和勒索，所以將成年男性之間私下的同性戀行為「非刑事化」。
為了說服公眾接受這個轉變，法例保留了若干禁制21歲以下的同性性行為的規定，以保障青少年免因無知被引誘成為同性戀者。由於當時《人權法》和《基本法》還未生效，政府和公眾都沒有留意到，這些保留下來的同性戀條文與規管異性戀性行為的法例有巨大的差異，種下了今天受司法挑戰的遠因。
表面看來，夏正民大法官的立論相當充分。近15年來國際醫學界的主流意見是性傾向極早形成，立法禁止16至21歲的青年人肛交，並不會減少男同性戀者數目，只會令他們的性傾向備受壓抑，既然法例容許16歲或以上的異性戀者及女同性戀者，可以私下自願地有合法的性行為，男同性戀者也應該享有平等的權利，否則就是性別歧視。近年美國、加拿大、歐盟等地的重要判例顯示，規管異性戀者和同性戀者的合法性交年齡，趨勢是一視同仁。
不過，香港的道德風俗始終和歐美社會有所不同，基於維護公眾道德的理由，不同國家可以對一般的性行為定出合法年齡，現實上從14歲到20餘歲都有；不同國家也可以對某些特殊的性行為定出較大的限制，例如對合法肛交實施較高的年齡限制，甚至禁止某種形式的性行為，例如人獸交，或者帶有虐待性質的性行為，這些規限不一定構成性別歧視。
舉例來說，在一些有強烈宗教背景的國家，大多數民眾可能強烈反對肛交，認為是違反自然律或宗教律的做法，法例如果禁止若干歲數以下人士肛交，並且劃一規定適用於男和女，法院不應一口咬定就是歧視男同性戀者，雖然實際上男同性戀者受這條法例的影響，大於異性戀者及女同性戀者。
昨日遭高院否定的4 項條文，其中一項其實就是針對肛交的，而且男女都受規管，都要達到21歲才可合法進行，將這項條文與性別歧視畫上等號，是很有疑問的。
有關性傾向和性行為的法律問題，古今中外都極富爭議，例如近年美國不同的州，便為同性戀婚姻可否合法註冊而大起爭端，多次告上法庭。不過，法院不是解決這類介乎道德與法律之間爭端的最合適地方，因為法院並沒有民意基礎，未必能夠客觀地捕捉在變動中的社會價值觀，更談不上廣泛諮詢，讓民眾參與辯論，但其作出的決定卻影響深遠。
如果一定要解決這類爭議，民主機制似乎較為可取，憲法既已保障了民眾的基本人權，權利的具體界線如何演繹變化，始終是一個立法而非司法的課題，法院不宜經常運用憲法詮釋權變相立法，代民眾和議會作道德抉擇。
為了讓法院對同性性行為的法律界限問題有更深入的討論，作出更權威和更具說服力的終局裁決，我們贊成政府就昨日夏正民大法官的裁決早日提出上訴。