攝：Alex Leung
A. 前言
自從本屆立法會於2016年9月4日選舉（「選舉」）投票日的提名期開始，選舉管理委員會（「選管會」）就有關於香港獨立事件的一系列行為引起了廣泛的辯論，其中也不乏眾多的法律議題。法政匯思就以下常見的法律問題準備了答案，闡明我們就背景事實的理解和我們的立場，以對這些法律議題作出澄清。
基於選舉指引，我們盡量避免直指相關候選人的名字或選區／組別。我們認為這樣並不影響我們在這些常見問題下所作出的分析。
B. 發生了什麼事？
Q1: 什麼是選舉委員會要求選舉候選人簽署的「確認書」？
2016年7月14日，選委會通過一份新聞公報表示，它將要求所有候選人簽署一份聲明確認書（「新確認書」），以作為選舉候選人提名的一部分。該新確認書包括以下確認內容：
候選人擁護《基本法》，並宣誓效忠香港特別行政區；
「擁護」《基本法》包括擁護以下條文：(a) 第1條：香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分； (b) 第12條：香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府；（c） 第159(4)條: 《基本法》若有任何修改，均不得與中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相牴觸；及
若候選人作出虛假聲明，則干犯刑事罪行。
Q2: 簽署新確認書是否前一項法律要求？
不是。
所有候選人都已必須簽署提名表格中已經包含該候選人會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區的聲明。選管會亦已經明確表示，新確認書並不是一項法律要求，但選舉主任將用作考慮選舉候選人的提名的信息。
Q3: 是否所有候選人都簽署了新確認書？
不是。
Q4: 是否所有沒有簽署新確認書的選舉候選人都被取消參選資格？
不是。
共有四位選舉候選人因沒有簽署新確認書而被取消參選資格。其中一名候選人並無簽署新確認書或提名表格內法律要求之聲明（見上述Q2），而其餘三位元有簽署提名表格內之聲明但沒有簽署新確認書的候選人都是因為他們曾經公開表明支持香港獨立而被取消參選資格。
儘管如此，大量其他有簽署提名表格內之聲明但無簽署新確認書的選舉候選人都獲確認為符合參選資格。
Q5: 是否所有簽署了新確認書的選舉候選人都獲確認參選資格?
不是。
兩位已簽署新確認書的選舉候選人最後仍被取消參選資格。兩人都因過去曾表示支持香港獨立而被取消資格。基本來說，他們在新確認書的簽署 都不獲選舉主任信納。在其中一個個案，選舉主任更拒絕信納該候選人早前回覆選舉主任書面查詢時對香港獨立作否定之表示。
Q6: 是否所有在過往曾表示支持香港獨立的選舉候選人都被取消參選資格?
不是。
有數名人士過往曾明確表示支持香港獨立或至少曾提倡香港自決並加入香港獨立作為選項，但都成功被獲確認為合資格選舉候選人。
Q7(a): 因此，即使撇除了法律分析，選管會在處理新確認書及個別選舉候選人就香港獨立的立場上，手法上是疑點重重、混亂、而且矛盾不一致?
是。
Q7(b): 為什麼？
坊間對此的陰謀論到處充斥。我們不需要去就此作猜測。但我們指出，選管會及其選舉主任是最適合就此解答及釋疑的人選。
C. 法律問題 - 憲法框架及相關的國際法背景
Q8: 上述Q1 至Q7中概述的情況下，涉及那些基本權利？
《基本法》第26條指出：「香港特別行政區永久性居民依法享有選舉權和被選舉權。」
《基本法》第27條亦指出：「香港居民享有言論...... 的自由」。
《香港人權法案條例》第16條及第21條進一步保障香港居民的被選舉權及言論自由。該等條文分別與《公民權利和政治權利國際公約》第19條及第25條相應，而按《基本法》第39條《公民權利和政治權利國際公約》透過香港特別行政區的法律予以實施。
Q9: 但權利並不是絕對，而且是可以被依法限制的吧？
對。但香港終審法院已於一系列案例多次非常清楚地表明：
基本權利應獲得寬容的解讀，以至香港居民能全面享受這些權利；及
任何對基本權利的限制應獲得狹義的解讀，而政府有責任證明該限制是合理的。
Q10: 《基本法》的框架建基於香港是中國不可分割的一部分為前提，而香港的獨立與《基本法》的結構有根本性的矛盾。在這情況下，針對提倡香港獨立的基本權利作出限制，應該是合理的吧？
我們不同意，因為：
縱使《基本法》的文字與框架是以香港是中國不可分割的一部分為前提，這並不應被孤立地解讀。這是必需要與《基本法》內保證賦予給香港居民的基本權利共同解讀。如果大家看看《中英聯合聲明》，就會留意到把中國對香港恢復行使主權的部分是不能從香港居民享有的基本權利的部分分割出來及被賦予較高地位的。兩者均為《中英聯合聲明》內列出的中國針對香港的基本政策。
其它地區（如美國、英國、加拿大）均有候選人甚至立法機關成員必須宣誓效忠自己的國家及／或擁護憲法的情況。但是在這些地區，公開提倡讓其區域獨立的候選人只要作出必須的效忠聲明及／或宣誓，就在過去或現在都未被阻止參選甚至成為當地立法機關的成員。
Q11: 但上述Q10所提及的例子涉及國家法例。香港只是中國國家內的一個地區。這些一定不是相關例子吧？
不正確。
上述Q10所提及的所有例子當中，提倡獨立人士過往或現在均列席區域立法機構（例如蘇格蘭議會或魁北克省議會）。其中英國不像美國或加拿大，並不是聯邦制國家，而是有被轉予的立法機構（例如蘇格蘭議會）。因此，我們不同意香港的所謂「地區性」地位將削弱其居民所享有的權利之說法。
D. 法律問題 - 法例框架
Q12: 什麼條文規定了選舉候選人的資格準則？
《立法會條例》第37條列明候選人被提名的準則。該準則涉及如年齡、居留地和與（功能界別）行業相關的要求事項。
Q13: 在什麼情況下選舉候選人會被取消提名資格？
《立法會條例》第39條列明一位候選人在以下情況下將喪失在選舉中獲提名為候選人的資格。
這包括出任法官、持有外國政府職位、破產、被宣告患有精神病等等。
重要的是，該些情況還包括在任何時候被裁定犯叛逆罪、或者在選舉前五年內被裁定犯罪，並就該罪行被判處為期超逾三個月的監禁、賄賂或與選舉有關的罪行。
Q14: 一個人必須符合那些要求才可成為一名獲有效提名的選舉候選人？
《立法會條例》第40條列明除非一個人向選舉主任繳存按金，以及作出幾項聲明及誓言，否則他不會獲得有效提名。
就目前而言，包含在選管會向選舉候選人提供的提名表格內的有關聲明是「一項示明該人會擁護《基本法》和保證效忠香港特別行政區的聲明」（見《立法會條例》第40 (1)(b)(i)條）。
此外，《選舉管理委員會(選舉程式)(立法會)規例》（「該規例」）第10及11條列明幾項對潛在候選人的各種額外行政上的要求，如作聲明表明他有資格獲提名及提供有提名人簽署的提名表格以支援其提名。
Q15: 誰決定一個人是否獲有效被提名為選舉候選人？
根據《立法會條例》第42A條及該規例第16（1）條，這是選舉主任的決定。選舉主任必須在收到提名表格後「盡快」作出決定。
Q16：如果一個人已經遵守了Q12至Q14提及的所有要求，選舉主任還可以在什麼情況下斷定他不是一個獲有效提名的選舉候選人？
該等情況如下：
在候選人退出有關選舉或選舉主任決定有關提名表格無效的情況下，該規例第16(2)條允許選舉主任使該候選人的參選資格作廢。然而，後者僅涉及到提名表格本身的不妥當，因為該規例第18條提到會給予候選人機會去更正任何可影響該提名表格有效性的事項。無論如何，在是次選舉中，選舉主任並沒有根據該規例第16（2）條取消各候選人的資格。相反，他們基於對候選人的真誠缺乏信任，而藉此聲稱該候選人並不符合以上Q14所述第40(1)(b)(i)條所要求的條件。
該規例第16(3)條規定，選舉主任「可並只可」基於某些理由而決定某項提名無效。這些理由包括沒有繳存適當的按金、候選人沒有在提名表格上簽署或提名人人數不足、候選人已去世、該人士在超過一個選區或界別中已獲提名和該人士並未符合《立法會條例》的要求（即是上文Q12至Q14所述的要求）。
Q17：選舉主任是否有權向選舉候選人進一步提問來索取資料以確定其獲參選提名的有效性？
該規例第10(10)條規定選舉主任「可要求候選人提供選舉主任認為適當的任何其他資料，以令選舉主任信納(a)他有資格獲提名為候選人.....或(b)該項提名是有效的。」
驟眼一看，有人可能會認為選舉主任有權向候選人詢問任何事情或索取任何資料。
然而，我們認為這種論據是不正確的。第10(10)條意味著選舉主任只有權索取那些與選舉主任認為候選人將會因此而被取消資格的特定理由而相關的資料。例如，選舉主任無權索取有關候選人的宗教或政治信念的資料，因為該信念並不是一個選舉主任可以藉此而取消候選人資格的有效理由。
在這方面，有香港案例表明，即使表面上有法例給予一個人概括性的權利去索取進一步資料，該權力的運用必定要合理地跟該人士有權去作決定的特定理由有關。因此，有見及上述Q12至Q16所述的事項，我們認為選舉主任沒有權力去就候選人過去對香港獨立的態度作出詢問，因為這不是選舉主任可以主張一名選舉候選人參選不合資格或無效的任何一個理由。
Q18：選舉主任是否有權對在提名過程中所作聲明中的真確性或其他方面作出判斷？
沒有。
海外案例明確指出，選舉主任的角色是行政性質的，僅是確保提供給他們的任何檔表面上符合要求。選舉主任並不能進行廣泛的調查並作出性質上的判斷。如果候選人被指控作出虛假聲明，即屬刑事罪行，並應最終由法院作出決定。
Q19：但是如果你們是錯誤的，選舉主任是否有權作出上述Q18的判斷？這是否意味著，在目前的情況下，選卌舉主任的確有權不相信選舉候選人根據《立法會條例》第40(1)(b)(i)條所作的聲明，並裁定該候選人的提名無效？
不是。
基於我們上述Q8至Q11的答案和《基本法》第26和27條（以及在《香港人權法案條例》的相應部分），我們相信選舉主任無權僅是因為一個人曾發言和主張支持香港獨立，所以斷定他必然無法擁護《基本法》或者效忠香港。
承上述Q13，《立法會條例》第39條列出一名選舉候選人的提名會取消的特定情況,這點也進一步引證了這個結論。例如，如有人在任何時候已被裁定犯叛逆罪或在過去五年內被判處三個月以上監禁（這很大可能會是因為他被裁定犯煽動叛亂、暴動等罪行而有機會判處的刑罰），他已經被取消資格。因此，現在已經有一個具體規定的機制（要求刑事起訴和定罪）去使犯有危害國家行為的候選人不合資格。可是，僅僅因為一名候選人曾經發言贊成和主張香港獨立，並不是第39條所述的情況之一。
Q20: 但是如果你們就這點也是錯誤，而選舉主任的確有權作出上述Q4至Q5中概述的行為呢?
如事實的確是如此，香港基本權利與法治的未來發展是令人非常擔憂的。如果當權者可以就個人贊成香港獨立的發言或主張而禁止該人參選，那以後所有所謂違反《基本法》根本性前提的言論也可被視為不擁護《基本法》的證據。例子如下：
一國兩制是「根本性」的，難道所有支持「一國一制」的候選人都可以被取消參選資格？
司法獨立是「根本性」的，難道所有對法官進行侮辱性言語攻擊的候選人都會被取消參選資格？
國家安全是「根本性」的，難道所有反對通過《基本法》第23條立法的候選人都會被取消參選資格？
更令人不安的是這事件絕有可能牽連到立法會選舉以外的情況。舉個例子，法官必須宣誓擁護《基本法》和保證效忠香港（見《基本法》第104條）。但倘若法官依法作出裁決，但裁決卻正是捍衛港獨分子的權利的，又如何？，是否我們就可以說法官的行為已違反了《基本法》第1和12條（見Q1）嗎？這是否意味著法官沒有擁護《基本法》，而因此被視為發假誓？一旦Q1至Q7概述的類似情況能發生，當權者能任意行使權力、而至傷害法治及香港市民的基本權利的可能性就可以是無限的 。
E. 下一步會怎樣？
Q21：究竟那些因上述Q1至Q7的情況而最終被禁止參選的候選人下一步會怎樣？
幾項司法覆核程式已經開始進行。一些被禁止參選的候選人也表示他們會就不合資格參選的決定提出選舉呈請。我們在現階段不宜評論該等法律程式。不過它們將必會是香港歷史上自1997之後一些最重要的法律程式之一。
Q22：全國人民代表大會常務委員會（「人大常委」）會否就Q1至Q7涉及的議題作出幹預並根據《基本法》第158條解釋《基本法》？
就今次議題內容，特別是選舉主任是根據香港本地法例（即《立法會條例》及該規例）引用不合資格參選的權力，我們不認為有任何法理基礎需要人大常委釋法，因為人大的權力是詮釋《基本法》而不是詮釋本地法律。
但從以往所見，人大常委過往曾有主動就《基本法》引起的議題（及相關法律問題及程式）提出令人生疑的立場，以達到某些政治目的。我們只能希望人大常委會有智慧地不幹預，並讓香港法庭自行處理今次事件。
法政匯思
2016年8月8日