文：Aberdeen, Tyrion
上文我們談到，若然警方手持容許搜查電話或電腦內容的搜查令，緘默權很大機會不能構成拒絕交出密碼或將電話解鎖的「合法辯解」；因此受查的市民若然沒有其他「合法辯解」拒絕交出密碼或將電話解鎖，拒絕合作便很有機會干犯阻撓警務人員執行職務的罪行。
今回，我們將會探討法律專業保密特權和私隱權，能否構成拒絕配合搜查令的「合法辯解」，以及如何影響搜查令的批准和運作。
(F) 其他「合法辯解」：法律專業保密特權？
《基本法》第35條及普通法所保護的法律專業保密特權，確保任何人均可以在無須顧慮的情況下諮詢法律意見，在索取法律意見的一方未有放棄該特權的保護的情況下，任何人包括法庭均無權強制取閱受該特權保護的通訊，而受特權保護的通訊亦不可以在法庭中使用。高等法院上訴庭在《中信泰富（第2號）》案中指出，這項人權對法治尤其重要 [24] 。高等法院原訟庭在《彭耀鴻》案中，更形容為這權力為司法公正的支柱 [25] 。
在《中信泰富（第2號）》案中，法庭裁定，要一項通訊或一份文件的產生的主要目的是為了索取法律意見或準備可預見的訴訟，即受法律專業保密特權保護 [26] 。不過，如法庭在《彭耀鴻》案指出，為了犯罪目的而索取意見的通訊，不論被諮詢的律師知悉有關犯罪目的與否，均不受法律專業保密特權保護 [27]。
在同一案件中，上訴庭亦處理了當執法部門按搜查令嘗試搜查和檢取被查人聲稱受法律專業特權保護的通訊時適當的處理程序 [28] 。由於該程序頗為複雜，本文不在此詳述。簡單而言，若然電話內存有受法律專業保密特權保護的通訊，受查人應該在警察檢取電話時立刻告知警員電話中他認為哪部分內容法律專業保密特權，受查人亦可要求將電話放在密封的信封內，以待法庭處理有關法律專業保密特權的爭議。
(G) 其他「合法辯解」：私隱權？
通訊自由和通訊秘密的權利受《基本法》第30條保護，而《香港人權法案》亦保護私生活和通信不得受無理或非法侵擾。
我們認為，若然容許搜查電子器材內容的搜查令內容過於空泛廣闊，又欠缺具體規定要求執法人員以穩妥的方式保存搜查所得的內容以及銷毀與調查無關的內容，被查人的個人私隱便很有可能受到不必要的侵犯。
首先，在現代社會，個人電話和電腦載有擁有者大量在私生活、工作的各方面、以文字、圖像、聲音等方式存在的「內容」資料；另外，它們也載有大量有關擁有者的「後設資料」（或稱「元資料」，例如擁有者的GPS紀錄、消費紀錄等）。一台電話的資訊，很肯能已經足以讓一個陌生人鉅細無遺地重構擁有者的形象、身份、喜好習慣和社交關係。一般而言，若然執法者可以查閱此等電子儀器所載有的權限（例如密碼），基本上執法者可以無限查閱、複製和保存當中的內容和「後設資料」。若然執法者保存的資料複製檔不幸遭受攻擊而洩露，後果更是堪虞。
加拿大最高法院在 R v Vu 一案便指出，很難想像有比個人或家居電腦更嚴重的侵擾 [29]。因為電腦所載的海量內容、電腦所存有的大量「後設資料」、檔案即使被刪除仍有可能可以回復等因素，加拿大最高法院認為一般以地址作為限制的傳統搜查令，完全不足以處理搜查電腦所帶來的私隱危機 [30]。在 R v Fearon 一案，加拿大最高法院進一步指出，不能將能仔細描繪用家興趣、習慣和身份、可以保留已刪除資料和能提供一般在搜查地點不能搜得的資訊的手提電話，與公事包等傳統物件類比，反而可說是全面了解擁有者資料的鎖匙或門戶 [31] ；而對這類私隱空間的保障，對我們的個人發展、個人自由和專嚴十分重要 [32]。
因此，在 Vu 案，加拿大最高法院裁定，當執法人員希望搜查電話或電腦的內容，他們必須查閱內容前向法庭申請有明確針對電話或電腦內容授權的搜查令。申請搜查令的執法人員必須在申請中令法庭信納，他們在搜查過程中檢取的電腦會存有他們尋求的資料。若然本來的搜查令沒有明確授權搜查電話或電腦內容，執法人員只可以檢取和保存電腦，但在另外申請容許搜查內容的搜查令前，不可查閱內容 [33]。
然而，加拿大最高法院認為，因為各種電腦和搜查的不同，容許查閱和保存電腦或電話內容的搜查令，不一定需要就查閱和保存內容的方式作出詳細指引 [34] 。然而，在批准搜查令時，法庭必須信納他們已經妥善處理有關私隱的考慮，亦擁有酌情權決定是否附加詳細的指引條件 [35] 。
而紐西蘭最高法院 Dotcom v Attorney General 一案亦作出類似的裁決 [36]。法庭同樣接納，搜查包括智能電話在內的電腦會引起特別高的私隱侵擾風險，因此申請搜查令的執法部門必須得到特定容許搜查電腦內容的搜查令 [37]。紐西蘭最高法院認為，由於在搜查地方即場進行內容辨識可能不切實際而且對私隱會帶來更大的侵擾，因此一般而言，將電腦帶到其他地方進行內容辨識更為合適 [38]。
至於關於搜查方式的具體指引，紐西蘭最高法院的多數意見認為，雖然在某些情況法下，法庭應該發出指引，但這並非在所有情況都必須的。然而，多數意見亦承認，法庭應按每宗個案所牽涉的科技和情況需要，在資料保存、處理無關調查的資料和將資料歸還擁有人的問題上作出合適的指引 [39] 。
若然執法部門進行這些調查工作時不合理而侵犯私隱，紐西蘭最高法院多數意見認為最合適的解決方法，是由受影響的人根據針對一般不合理搜查的法律程序，透過訴訟提供金錢補償在內的濟助 [40] 。
值得留意的是，時任紐西蘭首席法官 Elias 在其異議意見中，她表明認為，針對電腦的搜查令必須清楚地描述搜查令所針對的懷疑罪行 [41] ；而且搜查令必須加入條件，確保與調查無關的資料在司法監督下被移除 [42] 。
在 Vu 和 Dotcom 的原則下，私隱權要求執法部門必須在查閱電話或電腦內容事前，向法庭申請明確容許搜查電話或電腦內容的搜查令。法庭在考慮申請時，必須將由有關的私隱關注納入考慮，並考慮是否需要加入有關搜查方式和資料處理的條件限制。然而，若然執法機關不合理地行使且侵犯被查者的私隱，被查者只能透過法律程序在事後尋求賠償等濟助。
在這些原則下，若然市民收到容許警方查閱電話或電腦內容前的搜查令，市民不能以私隱為「合法辯解」，拒絕將電話解鎖，亦未必能如法律專業保密特權的情況，要求警方不在法庭進一步考慮私隱關注和是否加入條件限制前搜查電話內容。
我們認為這樣的原則，未必能充分妥善地平衡市民私隱權的需要。
首先，搜查令的申請是單方面作出的：這代表法庭在批准搜查令和考慮私隱關注時，不可能考慮到受查人的陳詞。由於只有受查人方可能充分了解其電話及電腦，我們認為在某些情況，法庭只能在考慮受查人的的陳詞後，方能妥善地考慮私隱關注和調查方式的限制。採納與處理法律專業保密特權方式類似的程序，即可解決這種問題。
其次，我們認同紐西蘭首席法官 Elias，搜查令必須加入條件，確保與調查無關的資料在司法監督下被移除。由於有關資料的辨識程序一般不會在被查人面前進行，被查人很大可能根本不可能知道執法機關如何進行辨識、如何處理和儲存資料，以及如何處理與調查無關的資料。在這種情況下，被查人根本不可能知悉執法部門有沒有不合理的行為和侵犯私隱，也不可能有足夠的資訊提訴。因此，最有效能事前確保執法部門妥善處理私隱和資料的機制，必然是要求法庭只可以在信納已經按案情和科技需要加入了確保私隱權不受侵犯的條件下，方能發出容許執法部門搜查電話或電腦內容的搜查令。
另一個支持這個觀點的原因是，正如上述判詞指出，查閱一個人的電話就如在沒有限制下取得一個人所有個人資訊的鎖匙或門戶。若然完全沒有事前加入的條件限制，執法部門在處理資料的過程可說是完全沒有清晰需要跟從的指引鎖匙或門戶。因此，一旦出現侵犯私隱，甚至更不幸資料外洩的情況，對受查者和跟他有關的人的影響可以是難以估計地廣闊的。若然出現這種程度的私隱災難，事後的任何補救包括金錢濟助都可以說是無濟於事的。因此，考慮到電腦和電話所載的資料特性和數量，我們認為唯一能穩妥平衡受查者私隱權的方法，必然是事前加入搜查和處理資料方式的條件限制。
(H) 結語
若警方取得容許提取電話內容的搜查令，被查人拒絕警方的搜查會被視作阻撓警方，很可能構成刑事罪行。因此，在這種情況，除非被查人的確有受法律專業保密特權的通訊載電話之內，否則交出密碼或將電話解鎖似乎是不能避免的。
另外，我們認為，基於個人電話和電腦可能對私隱帶來的嚴重侵擾和一旦資料洩露可以做成的巨大破壞，香港法庭必須在察悉近年普通法世界在這方面的發展之餘，亦應進一步如上文所述，在每宗申請搜查電話或電腦內容的個案中，均按案情和科技需要在事前加入搜查和處理資料方式的條件限制，包括考慮是否採納與處理法律專業保密特權方式類似的程序，確保私隱權不受侵犯。
註：
[24] Citic Pacific Ltd v Secretary for Justice (No 2) [2015] 4 HKRD 20，第29-37段。
[25] Pang Yiu Hung v Commissioner of Police [2003] 2 HKLRD 125，第22段。
[26] Citic Pacific (注 24)，第63段。
[27] Pang Yiu Hung (注 25)，第23-27段。
[28] Citic Pacific (注 24)，第76-77段。
[29] [2013] SCR 657，第40段。
[30] 同上，第41-45段。
[31] [2014] 3 SCR 621，第126-134段。
[32] 同上，第112-116段
[33] Vu (注 29)，第46-52段。
[34] 同上，第53-59段。
[35] 同上，第62段。
[36] [2015] 1 NZLR 745。
[37] 同上，第191-192段。
[38] 同上，第193段。
[39] 同上，第194段。
[40] 同上，第194-197段。
[41] 同上，第52-53段。
[42] 同上，第63段。
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