文： 法律界基層工人 - Charles
黃之鋒、羅冠聰、周永康重「奪」公民廣場案，由上訴庭於去年八月下令加刑至分別入獄六至八個月，最終又由終審法院裁定撤銷上訴庭的加刑，回復原審時判以社會服務令或緩刑的非監禁刑罰。原審判 A、上訴庭改判 B，終審庭又判回 A 的情況並非罕見，近年最明顯的例子莫過於陳志雲案。本案之「奇特」，大概在於終審庭實質上推翻上訴庭決定的同時，卻又認可了上訴庭在判決過程中訂出的量刑指引。
根據《香港終審法院條例》第 32 條，終審庭只可基於案件的決定「涉及具有重大而廣泛的重要性的法律論點」，或者「顯示曾有實質及嚴重的不公平情況」，才可以受理刑事終審上訴的申請，簡言之就是上訴人需要說服終審庭，案件有值得爭議的重大法律觀點，或者存在實質嚴重的不公平。
終審庭亦在本案提及，終審庭一般而言不是量刑法庭，將量刑原則問題提到終審庭的情況，屬於「最罕有的類別」（the rarest of cases）；過往由終審庭受理考慮量刑問題的主要案例，皆是被告首次上訴失敗後提出終審上訴（例如 1998 年 Seabrook 案、2000 年 Wong Chun Cheong 案和 2001 年劉昌案），而不涉及律政司申請覆核加刑的情況。
終審庭在本案的判詞指出，該庭是接納黃、羅、周三人同時以「法律觀點」及「實質嚴重不公」的理由提請終審上訴。本案很可能是歷史上第一次，終審庭批准以「實質嚴重不公」為理由，受理針對上訴庭刑期覆核（而非一般刑事上訴判決）的終審上訴案；換言之，有別於終審上訴一般決定爭拗定罪是否穩妥，或者衡量上訴庭駁回被告上訴是否公平正當，終審庭這次是在不爭議被告有罪的前提下，受理考慮一道以往極少處理（甚至可能從未處理過）的命題︰上訴庭在原審判罰的基礎上再追加刑罰，這決定有否對三人構成「實質嚴重不公」。
在同情抗爭者的一方而言，終審庭的裁決並無甚麼值得慶賀的。終審庭大致肯定了上訴庭在原審基礎上的一系列新的事實裁決，尤其是潘法官作出「本案的犯罪情節明顯是嚴重的，是涉及暴力之大規模及嚴重的非法集結」的事實裁定；由此，終審庭亦進一步確認上訴庭所訂下的有約束力指引，即就著「涉及暴力的大規模非法集結」，或是「涉及嚴重暴力」的非法集結，法庭要側重「懲罰」和「阻嚇」等判刑元素，並只能賦予被告個人背景、動機和讓被告「改過自新」等其他求情因素較少比重，甚至不予任何比重。
終審庭最終只是拒絕將新指引回溯至發生在指引頒佈日（即 2017 年 8 月 17 日）以前的案件，並且認為即使法庭在新指引下有權判處中不足 21 歲的被告入獄，但本案不屬於法庭要排除監禁以外判刑選擇的類別，所以上訴庭仍要先考慮社會服務令等判刑選項。
但終審庭在其判決的主要部分中，也釐清了不少在上訴庭階段引起爭議甚至混亂的問題，包括上訴庭處理刑期覆核或者刑期上訴時的角色，並不是代入原審法庭的角色再為案件量刑，而只是「覆核」下級法庭的量刑是否恰當（第 52 段）。
另外，終審庭也明確區分了兩種不同情況︰原審法庭在判刑時沒有考慮某相關因素（或者考慮了不應考慮的因素），會構成「原則上犯錯」；但原審法庭考慮了不同因素後，就個別因素給予不同程度的比重，例如對案情或被告背景中的個別因素賦予較大比重，而將其他因素置於較次要的考慮，這種做法完全屬於原審法庭的量刑酌情範圍。就後者而言，除非上訴庭裁定整個判刑結果屬明顯不足 （manifestly inadequate），否則如果原審法庭的最終判刑仍處於相關罪行的合適量刑範圍之內，上訴庭不可以貿然就某些量刑因素賦加新的比重，並以此取代原審時賦予的比重（第 62 段）。
就上訴庭潘兆初法官所指，原審裁判官張天雁（當時官階）判刑時犯上的五個原則性錯誤，終審庭裁定無一成立，並逐點確認全部相關事宜（例如判刑須具阻嚇性、涉案集結的性質、暴力衝突風險、三人知道保安員難免受傷，以及被告個人情況、動機與悔意等）均已由原審裁判官給予充分考慮；而她綜合評估各項案情及被告個人因素後得出的判刑，沒有偏離非法集結罪行的合適量刑範圍，因此原審量刑並非明顯不足，上訴庭不應該為各項量刑考慮因素逕自重新賦予比重；終審庭由此得出結論，律政司的刑期覆核申請應予否決（第 106 段）。
另外，儘管終審庭認可上訴庭發佈的標準，但亦在判詞中反覆提醒，非法集結罪行的涉事行為與後果可以千差萬別，而隨之引發的恰當刑罰亦有所差異，所以不能將上訴庭針對黃、羅、周三人訂下的八至十個月量刑起點視同量刑基準 （tariff）。由此可見，終審庭表明無意剝奪下級法官或裁判官就非法集結罪量刑時的酌情權力，法庭仍然需要視乎具體案件的嚴重性及被告個人背景等，綜合不同因素釐訂公平的罰則。
公民廣場案終審判決，相信是罕見的一宗同時令爭議各方「各取所需」，乃至「黃藍俱罵」的案例。若非得要為當中互相矛盾的內容整合出連貫一致的原則的話，可能就是終審庭藉此案件重提各級刑事庭注意制度下的分工︰為個別案件量刑的責任主要在原審定罪的法庭，而上訴庭在處理刑期上訴或覆核時，則有權為某類別罪行的刑罰水平訂立指引；但上一級處理上訴的法庭，不如下級法庭般具備第一身耳聞目睹呈堂人證物證的優勢，因此只可在有限的情況下，干預下級法庭的事實裁決或量刑考慮。
因此，終審庭一方面指令上訴庭除非確有理據判定量刑過輕，否則不可輕易改動原審法院對個別量刑因素的「衡量酌情權」，另一方面作為上級法院，也不干預上訴庭行使訂立量刑原則的權力。