圖：苦勞網
編按：關於立法禁止性傾向歧視的爭論不斷，本文作者 Edward Wong 及 Silver Wong 撰文回應另一作者遠山《回應《回應關啟文《性傾向歧視法不會以言入罪？論中傷與騷擾罪》一文》以及《性傾向歧視條例很可怕？》二文》。
其實筆者沒想過有人會以挑戰Reasonable Man Standard作為反對立法的理據，因為這很明顯就是「法盲」才能說出來的道理；除此之外，各種自由的衝突及關於hate speech的誤解早已經屢見不鮮，惟仍作出少許補充吧。只是，如果遠山仍然在沒有詳細參考普通法體制或一些precedents就「期能拋磚引玉」（原文如此）的話，那我們只能搖頭嘆息。
（註：由於遠山所提及的法律論點存在相當謬誤，所以本文中會帶有不少法律詞彙，筆者已盡量簡化。）
批評就能以言入罪？
當然，有人會認為他們所作的只是單純的批評，而不是歧視。就好像遠山在總結時指「社會上有人基於其本身的價值、道德、倫理觀念（或宗教信仰）不認同同性戀，去客觀（或主觀）地批評同性戀。難道這個對同性戀作出批評的自由也沒有？難道這種言論（言論B）也要用公權力禁止？而這正正是歧視法其中一個值得商榷之處──影響言論自由。」
諸如此的理由，實在令人匪夷所思。（註一）
遠山在引述DCEO 1/2011 一案時很明顯忽略了His Honour Judge POON在第21段（見附錄一）對於歧視言論所訂下的標準，其中包括：「(2) 若只是傳達仇恨，或表達嚴重的鄙視或強烈的嘲諷，是不會違反條例第46條的。被投訴的行為應該不只是表達意見，而是要對激起仇恨、嚴重的鄙視或強烈的嘲諷起積極作用的...」（註二）。
單憑這一段法庭其實已經明確指出入罪的條件，但遠山不單無視有關的定義，反而斷章取義式地只擷取法庭分析案件的部份，既沒有考慮法庭根本相關法律所作出的定義與解釋，更沒有認真瞭解法庭在審訊中是如何處理所有證據從而得出有關分析的結論；這種做法其實就猶如「TVB裡的DOJ委任法官審案」等級的錯誤，既沒有認真瞭解法律，甚至連最基本的審訊程序皆沒有瞭解過。
言論自由的擋箭牌？
遠山（或很多反對的人士）亦經常指歧視條例將會影響言論自由，不單藉此作為歧視的擋箭牌，甚至反陷性傾向歧視條例。但筆者必須一再強調，受到影響（或有人會聲稱為「剝奪」）的行為、言論等並不在言論自由的保障範疇。
舉個很極端的例子，每個人都有其人身自由，但這種人身自由在面對「謀殺罪」的時候卻不能用作抗辯理由，原因很簡單，因為你的人身自由絕非無限大，並不足以保障或支持你去謀殺別人。同理，你的言論自由（或任何其他自由）皆不足以支持你去歧視他人；換句話說，那些涉及歧視的言論、行為根本不受言論、人身、良心等自由去保障，又談何剝奪？
小結
其實法庭為歧視條例關於言論方面所訂下的標準無疑是很清晰並此嚴格的，因為只有超出了言論自己保障範圍而涉及歧視的言論才會激起仇恨、嚴重的鄙夷或強烈的嘲諷，而單純批評的言論根本達不到這個效果。
更重要的是，法庭同時指出：「在考慮責任問題時，原告人和其他看到橫額的人的感受是沒有相關性的」(DCEO 1/2011 § 21)，而是根據Reasonable Man Standard去作出審核。
Reasonable Man Standard
作為要挑戰整條反歧視條例為目標的遠山當然不會放過這機會，在文中質疑Reasonable Man Standard 可能因為法官的「主觀性」會影響了在引用Reasonable Man Standard時的公平及公正性。
誠然；關於Reasonable Man Standard的問題，筆者認為這已經不單單是談及性傾向歧視條例的層面，而是涉及整個的普通法體制。須知道，Reasonable Man Standard近乎為普通法體制中最重要的基石之一，而其應用範圍更是數不勝數，小至普通的賠償追討，大至謀殺罪皆有其影子，其中涉及層面比較廣闊及重要的包括：
(1) Negligence
Negligence（疏忽）為民事案件中其中一項最常見的理由，而其定義早在1856年就包含了Reasonable Man Standard（註三） ；並同時發展出Res ipsa loquitur，即要求被告舉證他已採取reasonable care 以證明非疏忽行為 （註四）；可見Reasonable Man Standard不單被應用在「一個普通合理的人」，更引申出更多以Reasonable為考慮因素的原則。
(2) Murder
Murder（謀殺）可以算是其中一項最嚴重的刑事罪行，而這麼一項嚴重罪行的亦有Reasonable Man Standard；例如世界知名的徐步高案中，兇手徐步高最後被判為「合法被殺」，其中就是因為符合Self-Defence 的條件 - using reasonable force against an unjust threat（註五）。
如果真如遠山所說的「但如何確保法官的理解是正確的呢？假若「常人」當中有不同意見時（如當議題有爭議性時），法官又應按那一種「常人」去判決呢？到最後，法官的抉擇又如何能避免主觀的因素呢？」那麼，香港整個司法架構及司法制度應該早已蕩然無存。
小結
回到性傾向歧視條例的層面；在法庭考慮一段言論是否涉及歧視時，所引用的Reasonable Man Standard早已經發展成熟並且是有極多參考根據的，根本不可能會有主觀因素影響或脫離Reasonable Man Standard。
當然，不一定每個人皆會同意法院的裁決，但尊重法庭的裁決以及予以執行卻是每一個公民的責任，筆者相信這是無容置疑的。更遑論在沒有確切證據甚至在沒有清楚瞭解法律下就質疑法官的專業、獨立及公正性，以至質疑整個普通法體制中傳來已久的Reasonable Man Standard；很遺憾，這種想法其實已是在挑戰目前整個司法制度的架構，與性傾向歧視條例已然無關。
性傾向歧視條例只擁抱同性戀者？
遠山在引述張達明教授一文時指「性傾向歧視法背後已假定了不同性傾向均沒有任何道德上的分別、兩者是完全等同的價值觀」，可見其根本不瞭解性傾向歧視條例，甚至是扭曲了張達明教授的文章。
首先，性傾向視條例並此同性戀歧視條例，意指任何性傾向人士皆受到保護，不論異性戀、同性戀、雙性戀。除此之外，遠山在引述張教授一文中，最後一句為「若有僱主堅持自己的思想或道德觀而不願意聘請受保護群組的人，反歧視法便要透過懲罰強制他改變觀念。」，可見我們要懲罰的根本不是單純的思想或道德觀，而是基於道德觀從而作出歧視的行為，例如不願意聘請或不合理解僱。任何人在任何情況下堅持其思想或道德觀根本不可能會觸犯任何歧視條例，只有他們根據其觀念作出不洽當的行為或言論才會受到規管。
結語
我們尊重任何人表達其思想、言論的權利，也很明白社會是多元的，總會有各種的聲音；但我們希望這些聲音與表達權利是建基於足夠的瞭解與依據，而不是在完全不瞭解普通法體制、法例甚至連其引述文章都未清楚瞭解的情況下就發表錯誤的言論。這不單無助於整個討論，甚至會造成不適當的影響，就有如很多師奶受無線影響，經常認為在法庭上可以胡亂審案、隨時可以主觀審案甚至由律師司委任法官。
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註一：戴耀廷教授2005年的文章其實亦已反駁過有關說法。見附錄一。
註二：見附錄二。
註三："…Negligence is the omission to do something which a reasonable man… would do, or doing something which a prudent and reasonable man would not do" Blyth v Birmingham Waterworks Company (1856) 11 Ex Ch 781
註四："…[the Defendant] offers an acceptable explanation consistent with his having taken reasonable care." SANFIELD BUILDING CONTRACTORS LTD v. LI KAI CHEONGFACV No. 16 of 2002§ 3
註五："A defendant is entitled to use reasonable force to protect himself, others for whom he is responsible and his property. It must be reasonable” Beckford v R (1988) 1 AC 130
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附錄一
這問題在「不認同同性戀的人提出同性戀是不道德的言論會受到懲罰」這論據上就更明顯了。若立論的事實根據出了錯的話，那整個論據就會崩潰。即使引用現在已有的反歧視法中的中傷條款，只有當一個人因另一人的性傾向而藉公開活動煽動對該人的仇恨、嚴重的鄙視或強烈的嘲諷，那才算是違法。若所作出的行為包括威脅對該人的身體或其處所或財產加以損害；或煽動其他人威脅對該人的身體或其處所或財產加以損害，那才會有刑責。單純只是提出「同性戀是不道德」的言論是不會觸犯反性傾向歧視法的。同樣地反性傾向歧視法在適用至學校時，也只會規定學校在收納學生、給予學生獲得或享用學校提供的利益、設施或服務和懲罰及開除學生時，不能因學生的性傾向而有較差的對待。
（參考此文。）
附錄二：DCEO 1/2011§21
21. 該些原則可以歸納如下：
煽動
(1) 「煽動」 一詞應取其一般意思，即「敦促，鼓勵，挑起，推動，促使，或激起」 一些行動；
(2) 若只是傳達仇恨，或表達嚴重的鄙視或強烈的嘲諷，是不會違反條例第46條的。被投訴的行為應該不只是表達意見，而是要對激起仇恨、嚴重的鄙視或強烈的嘲諷起積極作用的；
(3) 法庭會考慮一個「普通合理的人」 會否認為該行為煽動起他對殘疾人士的仇恨、嚴重的鄙視或強烈的嘲諷；
(4) 此「普通合理的人」的概念 ，是參考自誹謗案件中類似的概念—他可以代表社會中不少受尊重的人，他有著一般的智慧，既不是性格反常的，也不會是懷疑心強，或者熱衷於醜聞的。他不會對 批評他的種族、宗教或文化的說話過度敏感，也不會對有煽動傾向的行為視若無睹。他不是在象牙塔內，但會根據他的常識和經驗仔細理解有關行為；
(5) 法庭會以客觀的角度考慮一項行為是否構成「煽動」。因此被告人的意圖，或有沒有人實際上被煽動，是無關重要的；
(6) 如果被告人被投訴的公開活動是公開發佈一些陳述，法庭會考慮該些陳述的內容、風格及前文後理（包括社會及歷史背景），來決定有關的陳述會否構成煽動，而不是只考慮個別字眼；
(7) 在考慮責任問題時，原告人和其他看到橫額的人的感受是沒有相關性的。
仇恨、嚴重的鄙視或強烈的嘲諷
(8) 條例第46條的立法原意在於涵蓋一些比較嚴重的中傷行為；
(9) 「仇恨」、「鄙視」 和「嘲諷」 這些詞語應取其一般的字面意思；
(10)「仇恨」 是指強烈的反感，敵意或對某人或某事的強烈厭惡的感覺；
(11) 「嚴重的」 是指重要的、有分量的意思。「鄙視」 是指一個人覺得某人或某事毫無價值和無關重要，有卑鄙、藐視或看不起的意思；
(12) 「強烈的」 是有嚴厲、苛刻、或極端的意思。「嘲諷」 是指受到嘲笑或嘲弄、取笑，或以文字或行動旨在促使對一個人或一件事物作出輕蔑的嘲笑。“強烈的嘲笑” 是指苛刻或極端的嘲弄或嘲笑。
筆者 Silver Wong 為 Legal Executive；Edward Wong 為香港大學博士生，主要研究比較人權法及比較公法。