自從上個月版權修訂條例草案的二讀辯論開始，政府官員、某些議員、版權商和大律師公會就四口同聲地說公平使用在香港不合適。但他們的討論往往忽略了兩個重大議題。
第一，修正案旨在彌補政府草案豁免的不足，建設一個有前瞻性的安全網，不是主張要用公平使用去取代現有的公平處理豁免。所以，公平處理和公平使用可以並存。
第二，如果仔細探討現行法例，香港採納了的是英美式的混合豁免，而非清晰的公平處理規則。由於香港又想移殖英國法例，又害怕美國貿易代表的301報告，現行法例的公平處理其實就是，有訂明特定行為的公平使用。
既然香港的版權法例已滙聚了英式的公平處理和美式的公平使用，我們應該怎樣去評估政府、版權商和大律師公會在過去數週對公平使用的嚴厲批評呢？究竟泛民議員提出引入公平使用修正案，又能否打破立法會現時的僵局呢？
對公平使用批評的八個反駁
一、政府修訂草案的豁免，又有英式，又有美式。官員多次比較公平處理和公平使用根本費時。
況且，公平使用並不是美國獨有。如澳洲的法律審查委員會在研究報告中指出，「公平使用沒有什麼本質是美式的」。溯本追源，美國法院在1841年創建的公平使用，其實就是來自英國普通法的「公平節選」原則。
到現時為止，公平使用已被亞洲多國採納，包括新加坡、南韓和菲律賓。其他亞太區國家，如日本和澳洲，也正在考慮。在中國著作權法的第三次修訂，國務院亦積極探討怎樣去引進一個開放式的版權豁免，以令國內的數碼科技更為先進、更有國際競爭力。
二、政府修訂草案的豁免不比公平使用修正案更為清晰。無論哪個方案，由於法院都要衡量公平使用的因素，一日官未判，一日都不知勝負誰屬。
在香港的版權法例現有和新加的豁免，因為列舉了十款不同的特定行為，所以比美國獨立式的公平使用條文較為清晰。美國法例雖然沒有盡列豁免行為，但不像政府和版權商所說，沒有列舉任何例子，條文其實清楚列明「批評、評論、新聞報道、教學…學術或研究」，以作豁免指引。
其實，我們不需要太專注於美國的豁免法例，因為修正案不是要求香港將現有的豁免制度改為美國的制度。反之而，這個方案保留了香港新舊法例裡的所有豁免和列舉行為，還加入了一個可適用於其他用途和情況的額外豁免。因此，與政府的修訂草案相比，修正案只是有加無減。
三、政府修訂草案的豁免，和公平使用修正案相比，未必一定如政府、版權商和大律師公會所說，給予網民更多的保障。因為無論哪個方案，法院都要衡量幾乎完全相同的公平使用因素。所以，保障多少完全依賴當地法院的判決，而不取決於豁免制度。根據兩地的案例和傳統，我們暫時沒有理由認為香港法院會比美國法院判得更寬鬆。
相反地，政府修訂草案給予網民的保障，可能比公平使用修正案較為少。如果兩地法院對公平使用因素的判決完全一致，一個在政府修訂草案會勝訴的行為，在公平使用修正案同樣會勝數。但一個在公平使用修正案會勝訴的行為，在政府修訂草案未必一定會勝訴，理由是這行為可能不包含在新舊法例特定的十個豁免之內。換句話說，在公平使用制度上，不會獲法院豁免的行為，其實在香港法院過了第一關都很難過到第二關。
再者，清晰不等於公平。在版權商的眼中，一個什麼豁免都沒有的制度就最清晰。因為網民在任何沒有授權的情況下，都明顯不能處理版權作品。政府和版權商認為現時的修訂草案清晰，因為除了十個豁免之外，網民需要授權才可以處理版權作品。所以，政府和版權商說的清晰，其實只是對版權商的清晰，而並不非對大眾市民的清晰。
四、與政府修訂草案相比，公平使用修正案未必引來更多的訴訟。除了在字面上的少許修飾，兩個豁免制度其實需要衡量完全一樣的因素。所以，訴訟多寡在很大程度上，取決於當地的訴訟文化。
在一個喜愛訴訟的地方，如美國，無論採納公平使用還是公平處理，這裡的訴訟都可能很多。相反地，在一個不喜愛訴訟的地方，如紐西蘭，無論採納公平處理還是公平使用，這裡的訴訟都比較少。
況且，公平使用修正案旨在「補底」，如有關行為已包含在新舊法例裡的十個豁免之內，網民跟本上無需使用第十一個豁免。所以，我很難明白，為何政府、版權商和大律師公會都這麼肯定地說，修正案會令豁免訴訟突然劇增。
其實，如果網民需要經常依賴這個「補底式」的豁免來作出辯護，這就顯示了新加的六個豁免，並非政府所說，保護到網民現時的日常活動。這亦證明了公平使用修正案的必要性。
五、雖然許多國家已經採納了公平處理，這並不意味着公平使用不獲接受。其實近年來，由公平處理轉去或考慮轉去公平使用的國家越來越多，大多因為互聯網和數碼科技的急速發展，而由公平使用轉回公平處理的國家則未有所聞。
政府列舉採納公平處理的例子，統統都是歐洲強國和以故殖民地。例如：英國、歐盟、澳洲、加拿大、紐西蘭和新加坡。
我們就算可以不提香港已不再是英國屬土，亦不能忘記在許多國家，版權法例其實是殖民地時代留下來的歷史遺跡。多國採用英國的法例，並不代表這些法例成功和有吸引力，而只是見證了英國在戰前有許多殖民地。
再者，在這些國家，英國制度已經使用多年，並為某些產業提供了直接的財務利益。即使公平使用比公平處理更靈活、更優勝，這些產業都會激烈反對，還會積極遊說政府去保留現有的制度。這些抗拒和遊說就是現時大家有目共睹的行為，跟本如豁免制度的優劣沒有多大的關係。
六、因為政府的修訂草案，採納了英美式的混合豁免，我們就不再需要爭辯究竟英式好還是美式好。但對一般人來說，無論好萊塢、谷歌還是信息產業，美國的豁免制度的確比英國的制度較為成功和有吸引力。
如果英國的制度真的這麼好，為什麼英國政府委託的哈格里夫斯評論（Hargreaves Review）又要說：如果英國不必遵循歐盟的信息社會版權指令，公平使用就可以為英國的版權制度，提供了一個「一勞永逸的重大修復程序」。
英國不能修復版權制度的缺漏，主要原因除了受到有權有勢的持分者激烈反對，還大多因為英國已經加入了歐盟。由於歐盟大部分的國家採用民法，並不着重以案例去發展版權制度，它們因而極力抗拒採納一個開放式的豁免制度。但香港用的是普通法，不是民法。英國在歐盟裡的問題，香港跟本沒有。
七、如果政府堅決認為香港版權制度必須跟隨英國普通法，現時修訂草案的豁免就應該像英國一樣，刪除美國的公平使用因素，令法例可給予市民清晰的指引，不需要看法官怎樣平衡這些因素。
同樣值得考慮，如果政府重視移植英國的普通法，法例就最好遵循英國在未加入歐盟之前的版權法，因為知識產權是一個歐盟委員會可以協調內部市場的特別領域。在英國加入歐盟之後，很多本土的版權法例，其實已受到歐盟指令的極大規限，並加入了歐陸民法的原素，不再是純正普通法。
八、與政府修訂草案相比，公平使用修正案不會引發更多的爭議。無論哪個方案，新法例都無法避免爭議，因為新豁免會影響現時持分者的利益，獲得豁免的就會支持，而失去獨佔權的就會反對。
引入公平使用當然會受到版權商的激烈反對，但現時政府的修訂草案亦未見得爭議少。由議員拉布到在休會前響不斷的鐘聲以至立法會外的抗議，如果政府仍然不覺得這個草案備受爭議，我真的不知道政府會覺得哪個草案不獲廣大市民接受。
鳥籠式還是開放式的豁免？
總括而言，我們對公平處理和公平使用的討論，不應專注於香港法例究竟應該採用英式還是美式，或如版權商所說，應該駕右軚還是駕左軚。我們應該討論的就是，香港的版權條例應否由現時鳥籠式的豁免改為開放式的豁免？
在獨媒十二月初刊登的文章，我已經解釋了開放式的豁免，在版權政策和數碼科技的法展上有什麼好處。所以，我在這篇文章，不打算要再說一遍。但值得一提，如果政府真的要為香港建設一個平衡而又有遠見的版權制度，法例必須有一個開放而又有前瞻性的豁免原則，以助平衡一個涵蓋所有電子科技的公眾傳播權。
在2004年，香港的確如政府所說，進行了一個對開放式豁免和其他版權問題的公眾諮詢，間接「踢爆」版權商近日說公平使用是2013年公眾諮詢之後才出現的一個新議題。諮詢結果認為，這個開放式豁免在當時的香港不太合適，政府亦因為這個結果，至今對公平使用仍然有所保留。
但回顧當年，Facebook剛剛在美國誕生，而YouTube、Twitter、Tumblr和Instagram還未出現。其他亞洲國家亦未與美國簽訂大大捉高版權保護的自由貿易協定，所以它們跟本無需引進公平使用，以作平衡新協定對版權商的過度保護。
事實上，如果我們還停留在2004年，政府就跟本不需推出這個備受爭議的版權修訂草案，而網民亦未開始積極推動二次創作，立法會更不會有現時的僵局。所以，政府和議員不應停留在2004年，他們應該積極考慮能否利用公平使用修正案去解決立法會當前的困局。