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何榮漢:關於政改方案的核心議題

我們需要以甚麼視角去看《第五號報告書》呢?筆者嘗試與大家分享一些看法,盼望能夠讓討論
有一些焦點,讓整個討論變得更有意思,也為日後進一步的政制發展提出一些思考的方向。

本文嘗試討論以下各點,筆者當然不是說這就是所有要關注的問題,只是筆者就個人所知,提出
一些核心議題,供大家參考,大家當然可以就筆者所提的所謂核心議題,或當中的建議提出異議
,因為本文目的不是要攏斷議題,而是希望促進思考和論點的競爭。

本文大綱:

一、立法會增加議席的問題
二、討論區議會委任議員投票權的問題
三、具競爭性的不記名投票的重要性
四、行政長官選舉提名程序不設上限的問題
五、行政長官選舉必須舉行一次不記名投票
六、關於普選時間表的要求


一、立法會增加議席的問題

《第五號報告書》首先吸引人的地方,似乎就是立法會增加議席到七十人,直覺上不是多了十位
民意代表,以原本的六十作基數,不是增加了百分之十六的民意基礎嗎?而且據當局的解釋,所
增加者,是五個直選議席,以及五個由區議員選出的功能代表議席,民主成份已有相當的增加。

這樣想似乎是很自然的,為甚麼筆者特別針對增加議席,作出司法覆核的申請?相信很多市民都
是這樣想,甚至包括筆者的一些朋友,也質問筆者,明明是增加民意代表,七十不是總是好過六
十嗎?幹嗎要弄甚麼司法覆核?是不是有濫用司法程序之謙?

就司法覆核而言,筆者撰寫本文時,仍在等候法院是否接納申請的決定,現階段批評筆者是否濫
用司法覆核程序,浪費法庭時間與公帑,可能有點不公平,因
為如果申請獲法院接納,是不是說
法院助長這種心態?筆者相信這是對法院的一種不太適當的態度;法院當然可以基於對有關訴訟
所涉及的法律觀點而否決申請,但
筆者必須指出:筆者提出是項申請,確實是基於相信《基本法
》附件二本身,就法立法會議席數目的更動,是有一些具爭議的理解的可能性。例如筆者留意到
一些社
會人士對是次申請的回應,包括參與《基本法》起草工作,又是親政府政黨領袖,行政會
議成員,有參與為《第五號報告書》出台拍板的曾玨成先生,應承擔行政會
議集體負責制的曾先
生,其實用不著公開說筆者的觀點表面上有理由,但另一方面,擔任基本法委員會的香港大學法
律學院陳弘毅教授,議席數目是包括在附件二第
三款的指的產生辦法,也就是整個附件二的標題
當中,由此可見,筆者所指出的法律爭議,並非個人一己之見,當提出來的時候,社會人士所提
出不同的詮釋,正好
反映爭議之存在,據現時特區的憲制,當政府與公民對某項政府行為的合憲
性有不同意見的時候,交付法院作仲裁是憲制的程序。

筆者當然不是認為自己的觀點必然是對的才提出是項申請,筆者甚至有時會想法院否決申請,因
為作為一個公民,沒有理由相信自己的政府,在這樣重要的事
情上,也會弄錯如此明顯的東西 –
 因為任何人只要打開基本法附件二,一開始讀,就會讀到:「香港特別行政區立法會議員每屆六
十人」,筆者提出是次申請,只是因為相信司法覆核的程序,正如前
任律政司司長梁愛詩女士所
肯定的:「能對政府的作為提出司法覆核,在維護法治方面也是至為重要的一環。政府固然必須
遵守法律,但若偶然失察而未能守法,法
院的介入絕對是正確必要的。很多時候,政府的行政決
定都經得起訴訟的挑戰,政府的權威也因此而得到提升。法庭為澄清在法律上對公職人員的要求
而作出的裁
決,給政府未來的作為提供寶貴的指引,從而有助改善公共行政。」(節錄自律政
司司長於2005年度法律年度開啟典禮上致辭)。

就增加議席與民主程度的論述,請原諒筆者所學有限,筆者雖然是在大學本科副修政治,讀碩士
學位時轉為主修,但已是十多年前的事了,印象中,似乎沒有
一位權威學者或廣為接受的民主理
論,認為議席數目是現代以民選議會為基礎的民主制度的民主程度指標,如果有這樣的著作,筆
者自當虛心拜讀。以常理推測,除
非現存議席數目是極端的過多或過少,因而影響了一個民選議
會的運作,因而容易給非民力量所支配,否則,認為議席數目增加是增加民主程度,是一個沒有
學理或
實證依據的說法。

二、討論區議會委任議員投票權的問題

自從當局發表政改五號報告書,對於行政長官選舉及新增立法會功能組別選舉的討論,坊間認為
民主派主要是針對委任區議員成為選委會成員的問題,討論一直圍繞著這一百多人的問題,但筆
者認為,這並非行政長官選舉的核心議題。

無論怎樣,相對於普選選民人數達三百廿萬多人之數,由八百人增加至一千六百人的選委會,只
是由佔選民人數 0.00025 增至
0.0005:是小數後第四個位值之些微變化,根本不值得社會
花時間去討論,如果說那一百位委任區議員的問題,甚至只是 0.00003125
的問題,如果給他們
參與權,總是多了 0.00003125
的比例可以參與這個公職選舉,何不做個順水人情,反而可能
可以鼓勵他們做良心投票,相反,如果民主派處處批評,反而會激發他們傾向「保皇」的意向,在
政治
上總是多個朋友強於為自己製造多個敵人。

請原諒筆者直言,除非是推行普選,否則任何為小圈子選舉增加選民的做法,都是整個政制的枝
節,不值得社會花時間去討論,如果不是建議推行普選,當局
提出甚麼增加選民人數的建議,說
是民主進程甚麼的一步都必然是言過其實,不值爭論,如果說要和氣收場,筆者個人認為做個順
水人情也無不可,我們所要爭朝夕
者,是整個選舉制度的一些核心議題,只有這些議題,才值
得我們花時間去討論和爭取。

三、具競爭性的不記名投票的重要性

增加議席總是多了民意代表,因而就增加了民主程度,只是一個直覺的感受,就筆者所學而言,
似乎沒有學理依據,當然很可能只是筆者所識有限。如果與民主程度有相關的指標,不是議席數
目,那麼是甚麼呢?

首先,最重要的就當然是選民的選舉權利,是關乎選舉權的平等性以及普及性,只有在這兩方面
有實質的發展,才能在學理上說有民主程度的增加。筆者當然明白全國人民代表大會常務委員會
已經決定零八年立法會不會推行普選,而是項決定,對特區是具有等同基本法條文的憲制效力。

筆者提出選舉權的平等性以及普及性作為民主程度的指標,不是說零七零八年就要普選──這當然
是過去一段長時間特區政圈存在的一種默許的共識:包括民
建聯和自由黨也曾經以零七零八普選
為政綱之一──那麼無論如何,就立法會選舉而言,現有的功能組別選舉,就必須有一些提高公民
選舉權的平等性及普及性的措
施,如果這三十席一點也沒有改動,反而以為增加十席總是多了
民意代表就是有民主程度的增加,這是一種在學理上暫不住腳,在政治上給人印象當局只是希望
轉移
視線的不光彩做法。

民主程度另一個重要指標就是在整個選舉過程中
──包括提名及投票程序──如何在制度的設計
上促進具真正競爭性的不記名投票的出現。選舉要有競爭性,當然不能單靠制度的建立,還要看
會有沒有多於一位議
席競爭者出來參選,但制度的設計就必須有這樣的考慮:如何促進有意參選
者成為候選的平等機會和公平競爭,因為這是適用於香港的《公民權利及政治權利國際公
約》
第二十五條的規定:

第二十五條
每個公民應有下列權利和機會,不受第二條所述的區分和不受不合理的限制:
(甲) 直接或通過自由選擇的代表參與公共事務;
(乙) 在真正的定期的選舉中選舉和被選舉,這種選舉應是普遍的和平等的並以無記名
投票方式進行,以保證選舉人的意志的自由表達;
(丙) 在一般的平等的條件下,參加本國公務。

是項條約規定公民應有機會透過選舉直接或通過代表參與公職,而且這個參與的「機會」,必
須要符合「一般平等的條件」,筆者明白,當中央政府為特區簽
署是項公約的時候,是保留了
不在行政長官、行政會議及立法會推行普選的權利,因此筆者不是說要基於是項條文而說現時
沒有普選是違反公約,但筆者必須指出:
即使不是普選,特區的公職選舉,仍然必須符合確保
參選人有平等機會參與的條件,以及促進一次具競爭性的不記名投票的出現。

就此而言,要看政改報告有沒有在民主進程上向前走上一步,就要看在行政長官及立法會選舉
制度的建議,有沒有能夠促進這種參選人平等機會的設計,以促進一次具競爭性的不記名投票
的舉行。

四、具競爭性的不記名投票的重要性

據《基本法》的規定,即使日後進行普選,行政長官選舉仍須經過一個提名程序。政改報告建
議提名設有下限,比例上與現時規定相同,即12.5%(建議
為1600人當中的200人)。現時
行政長官選舉提名是不設上限(董建華先生的連任及曾蔭權先生的補選均是經過不設上限的提
名階段),現在的政改建議也是
提名不設上限。提名不設上限有甚麼問題呢?

首先,必須指出,提名不設上限並非沒有上限,而是以整個提名委員會的人數為上限。

相信大家可以想到:積極的參選人是有著一個自然的動機,希望取得接近上限的提名票數,以
證明自己成為候選人,是眾望所歸,甚至已經可以為當選做好勢
頭,如果有參選人得到提名
票下限,可以成為候選人,就好像是「收夠籌」而「放軟手腳」,而你作為選民,會不會選這
樣的人呢?這也很容易理解。

不設上限不等於沒有上限,而是以全部選委會人數為上限,如上分析,積極的參選人有動機取
得接近上限的提名票以證明自己作為候選人的認受性,那麼,以
全數為上限,是誘使參選人以
取得接近全數提名票的制度設計,因而是一個正面鼓勵參選人攏斷提名票,從而促使沒有競爭
者可以成為候選人,在單一候選人自動當
選的制度下,是蓄意妨礙一次不記名投票的發生,在
單一候選人信任投票的制度下,是蓄意妨礙具競爭性不記名投票的發生,兩者均有牴觸《公民
權利及政治權利國
際公約》第二十五條之嫌。

在防止強勢競爭者攏斷提名票方面,政改報告書建議提名票數不設上限,即與現時安排一樣,
報告書聲稱設定上限,會「限制了部份選委會委員提名候選人的權利」(《報告書》5.12段)
,這是不是一個理由充份的建議呢?

提名程序所要保障的是甚麼的權利呢?如果個別提名人所屬意的參選人已經取得提名票數下限
而成為候選人,其提名權利是否行使,有甚麼實質的分別或損害
呢?除非在當局的心目中,
提名程序的作用,不單一如其名:就是提名程序,而是有別的政治目的,否則,我看不出設定
一個上限,因而當參選人取得上限之後,會
限制了其他屬意這參選人的提名人甚麼提名權利,
難道我們就是容讓這個記名的提名程序,成為一個制度化的「表態」制度?

無疑任何人應有的法定權利均應受尊重,但就提名人的提名權利而言,筆者認為個別提名人本
身在這個公開記名程序當中,持守個人不提名某人,或不參與提
名程序,保持政見緘默權,這
種不行使提名權的權利,更為重要,比起為已經能夠成為候選人,多加一些提名票數只是錦上
添花而言,我們的制度要確保的是哪項權
利呢?

筆者必須指出:提名人在提名程序當中能夠行使其提名權利,事實上並無受到任何公民權利公
約或特區憲制之保障,因為考慮任何選舉制度中要保障的權利,
當然首要的是選民能夠在一次
具競爭性的不記名投票中投票的權利,事實上,《公民權利及政治權利國際公約》並無任何關
於提名程序的條款,相反,如果提名程序
因為沒有設定一個較低而合理的的上限,因而有可能
妨礙提名人保持政見緘默權,有可能是牴觸《公民權利及政治權利國際公約》第十九條關於政
見自由權利的條
款,而因為不設上限而在制度上誘使參選人取得攏斷性的提名票,以排除其
他人取得提名票下限的做法,是妨害競爭性不記名投票的發生,因而是有可能《公民權利
及政
治權利國際公約》第二十五條關於投票權利的條款。

很難想像,為甚麼當局建議要保障提名人一項即使不行使也沒有甚麼實質損失的提名權利,而
且是沒有憲制上的責任必須保障這樣的權利,相反,作為一項特區最高公職選舉,當局在提名
程序的設計上,卻沒有確保提名人的政見權利以及選民的權利,而這兩項才是具有憲制地位的
權利。

任何公職選舉,無論是否普選,也必須符合一個重要的條件,才能被視為合符《公民權利及政
治權利國際公約》第二十五條的規定,那就是選舉制度給與參選
人平等機會,或說是公平競爭
的機會。當然沒有選舉制度會保證任何強勢或弱勢的參選人要得多少提名票或選票,但就必須
在制度的設計上確保公平競爭,平等機
會。

在市場經濟方面場上,香港正在有社會人士推動促進公平競爭的立法。一般而言,要促進市場
的公平競爭,主要手段包括兩方面:

在進入市場的門檻方面(下限),如果設定一個過於合理的高水平,很容易就會把一些有意進
入這個市場的經營者拒於門外,因而減少了具條件的經營者面對的競爭,問題是:這個下限的
設定是否合理,就未必有一條固定的方程式可以作為標準。

促進公平競爭,另一個重要的考慮,就是對於強勢市場佔有者所佔市場分額的一些限制
(上限
),在市場經濟上,這種限制一般而言有兩種做法:一是設定一個市場佔有率的上限,禁止個別
市場佔有者取得超過這個上限的分額.這是防止攏斷法的做
法,更有特別針對惡意收購或敵
意合併的經營手法加以限制的規例,另一種做法,就是強制收購,規定有關經營者以同一價值
,作出全面收購,因為當個別市場佔有
者所佔分額過高,做成攏斷,就會操控市場,損害其他
經營者的利益,另外,對於攏斷市場的經營者,很多時候會有管制攏斷經營的法例,以免單一
的市場經營者損
害消費者利益。

講了這麼多市場經制的公平競爭,是時候返回提名和選舉的問題上。

從以上市場公平競爭的討論,相信大家會比較容易想像,要促進提名票的公平競爭,首先就是
要有一個合理而低的下限,讓有意參選人較為容易進入市場──
即達到下限的要求,成為候
選人,因而促進選舉的競爭。問題是:現時建議的12.5%提名委員中數(即建議中的200人)
是否合理,但因為沒有甚麼客觀標準
指出是過高或是合理,爭論可能是無意義的。

在提名上限方面,就是市場公平競爭法當中的防止攏斷的機制,亦即是對於強勢參與者所得分
額的一個限制,一般而言,在市場經濟或公司運作而言,如果達到超過一半(即51%),就已
經是(或容易)得到壓倒性的控制權,因而這是任何要達到公平競爭最起碼的上限。

在先經提名而再投票的程序來看,如果假設提名取向與投票取向一致,那麼:取得超過半數提
名票,就不單確保成為候選人,事實上就已經間接預先決定了投
票結果,換言之,容許參選人
取得超過半數的提名票,事實上是相當於制度上容許以一次記名的提名程序,決定一個本來應
該以一次不記名投票產生當選人,就體現
《公民權利及政治權利國際公約》第二十五條的規
定而言,這是很有問題的。

那麼,設定一個接近或等於半數的上限是否合理呢?

理論上,如果有多於一位具競爭性的參選人,會為促進選舉競爭提供條件,但有沒有這樣的參
選人出現,當然不是制度設計的可以控制的,制度的設計,只可
以以此為一個原則去考慮。問
題是:如果以近半數提名票為上限,如前所述,參選人是有自然的動機要取得接近上限的提名
票,那麼,按比例計,就非常可能給兩人
取得多數提名票而第三參選人很難進入市場(獲得足
夠下限的提名票)進行競爭,可見一個接近半數的上限,是一個不能在制度上促進競爭的設計。

無論如何,整個選舉制度的設計,不應該以提名程序為考慮,而必須以是否促進一次具競爭性
的不記名投票為考慮基礎。事實上,只要取得超過提名票下限,
就已經可以成為候選人,真正
值得爭取的不記名選票,用不著持續追求記名的提名票,所以,沒有必要提高提名票上限至接
近半數,相反,如果提名票上限合理而較
低,使較強的參選人不能佔有過於所需的提名票,
那麼,是相對而言較容易促進更多參選人進入競爭選票的階段。

因此,行政長官提名程序,應設定一個較低而合理的上限,因為總的來說,提名程序只是決定
候選人,而取得多於下限提名票就已經是勝出,成為候選人,所以合理的上限無必要高於下限
太多。

二分一(50%)
假設提名票與投票意向相同,如果上限是半數,那麼取得上限的參選人就無形中相當於當選,但如果有競爭者取得提名票下限而出現一次具競爭性的不記名投票,但大家可以想像,整個選舉是否真的有競爭性?

四分一(25%)
如果假設提名票平均分配,以此為上限則可能有三至四位候選人出現,比較可以促進競爭,而且因為沒有候選人預先取得顯著的提名票優勢,隨後的選舉競爭會來得比較真實。

八分一至四分一之間
既然只是為了產生候選人,實際上沒有必要把上限定得太高,因為下限的設定,就己經假設候選人獲得一定的支持,所以上限設於這個區域是較為合理的,因為較強勢的參選人亦不能佔去太多的提名票,所以比較容易讓其他有意參選人可以得到攏名票的下限,是較能促進競爭的做法。

八分一 (12.5%)
現時建議的提名票下限

筆者希望指出:設有上限不一定有競爭性的不記名投票出現,因為事實上要看有沒有競爭對手
出現,以及不同競爭者之間的實力如何,但很明顯,不設上限就
一定不能確保競爭性的選舉出
現,因為不設上限提名票容許強勢參選人攏斷提名票而妨害一次公平競爭選舉的發生,如果制
度上讓許這個情況出現,很可能可以被司
法挑戰:牴觸公民權利及政治權利國際公約第二十五
條的規定。

五、行政長官選舉必須舉行一次不記名投票

現在行政長官選舉條例容許一位候選人自動當選,現在的建議規定即使只有一位候選人,也要
舉行不記名投票,這是信任投票的機制,無疑是一項進步。

不過,筆者撰寫本文的時候,當局剛公佈行政長官選舉的具體建議:只需要有效票數過半數即
可當選。

前文提及,當市場出現攏斷性的供應者,為避免供應者因為其攏斷性而對消費者利益的損害,
會對攏斷者有一些限制措施。

相對於單一候選人而言,甚麼機制可以作出類似的合理限制呢?一般而言,對於重要公職選舉
,可以是計有效票的簡單多數票,也可以計全部選民的半數作為
基礎,意即不單要得到有效票
的半數,而是全部選民的半數,即包括沒有投票、廢票 (選票有問題,可以是意外,有時也可
以是一種抗議方式) 或棄權票
(有投入選票,但沒有表示選擇) 等。

支持者當然只有一種方式投支持票,但反對者或不支持者就可以有不同方式表達,那麼,如果
只計有效票中的支持票簡單多數,是不是確實反映當選者受到的
支持,有時是有一定的不確定
性。作為特區最高公職的選舉,我們要求嚴格一點,相信是合理的,筆者認為應規定當選票數
需要多於全部選民半數。

筆者曾任小學校董,從前聘請老師,只需要出席會議而投票的校董的半數(即有效票數)就可
以通過,幾年前當局規定必須是全部校董的半數通過才可以。

為甚麼聘請一位老師也有這樣的規定,反而整個社會「聘請」一位最高公職官員,卻只須出席
而投票的半數?更何況:我們不要忘記,選民只是一個很少的數目:建議為1600人,如果連取
得1600 人中過任部選民半數的信心也沒有,是不是對行政長官這個公職的一種輕蔑?

六、關於普選時間表的要求

普選時間表的要求有沒有道理呢?以零七零年為原先首次可以討論是否推行普選的選舉年為第
一屆,如果期望是在第二或第三屆實行普選,是過份的要求嗎?
當然,對於年數的過去,各人
自有各人的感覺,有人覺得自己年年廿五歲,但亦有人如筆者的感覺,人生過了四十多個寒暑
,到不知的將來有普選,可以參與多少屆
呢?

時間表有甚麼重要性?這樣的要求是否合理?為了給讀者一個印象,所以只是整理了以下一個
年表,讓各人可以自己解讀。


中英聯合聲明承諾選舉產生行政長官及立法會:1984

距今 21

整個社會開始討論是否有直選議席的選舉年:1988

距今 17

基本法正式通過及頒布,正式確立最終實行普選的總目標:1990

距今15

首屆有直選議席的立法局選舉年:1991

距今 14

回歸:1997

距今 8

回歸後首次可以討論是否推行普選的選舉年:2007/2008 (這是基本法原先設計最早容許推行普選的年份,也是三大主要政黨原本都有的政綱期望,在20044月因全國人民代表大會常務委員會解釋基本法有關條文而告終。)

2005

年齡

現就讀年級

行政長官選舉年

滿18

距今年數

立法會選舉年

滿18

18

中七

17

中六

16

中五

2007

2

15

中四

3

2008

14

中三

13

中二

12

中一

11

小六

2012

7 7

2012

10

小五

9

小四

8

小三

7

小二

11

2016

6

小一

2017

12

5

幼三

4

幼二

3

幼一

15

2020

2

1

2022

17

0

剛出生

-1

剛成孕

19

2024

http://www.christiantimes.org.hk,時代論壇時代快拍,11.11.2005)